L’ACPR met à jour sa doctrine : analyse de la portée des textes

Lors de son discours d’introduction du 4 décembre 2019, Bernard Delas, vice-président de l’ACPR, indiquait que, parmi les priorités de contrôle pour l’année 2020, s’inscrit la protection des consommateurs en assurance vie [1] . À ce titre, la doctrine de l’ACPR permet aux établissements et professionnels assujettis de prendre connaissance des attentes du superviseur quant au déploiement opérationnel du cadre juridique. Par sa vocation pédagogique, elle oriente la mise en œuvre concrète des dispositions obligatoires et permet d’anticiper l’interprétation des services de contrôle.

S’agissant des mises à jour opérées au mois de décembre, les recommandations adoptées le 6 décembre ne sont pas nouvelles et ont trait à des problématiques connues (traitement des réclamations, publicité en assurance vie). Alors que la DDA entend encadrer l’ensemble des produits d’assurance (vie et non vie), le superviseur n’inclut pas pour autant l’assurance non-vie dans ses recommandations actualisées. En pratique, des questions demeurent donc quant aux diligences à observer concernant les produits d’assurance non-vie. Dans cette attente, nous pourrions nous interroger sur la pertinence d’une adaptation par les professionnels concernés de ces recommandations à leurs produits non-vie.

De son côté, la position nous apporte des éléments nouveaux concernant la vérification de l’honorabilité des organes de gouvernance dans le secteur de l’assurance. Son impact opérationnel n’est pas négligeable.

I. Position récente de l’ACPR

Position de l’ACPR du 19 décembre 2019 relative à l’évaluation de l’honorabilité des membres du Conseil d’administration ou du Conseil de surveillance des organismes du secteur de l’assurance (2019-P-01).

Nouvelle, cette position précise les modalités de vérification de la condition d’honorabilité des représentants de l’organisme d’assurance garantissant une gestion saine et prudente de leur activité. A cet égard, il convient de distinguer deux situations.

En cas de demande d’agrément ou d’extension d’agrément, l’évaluation de l’honorabilité des membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance de l’organisme d’assurance est réalisée directement par l’ACPR, de manière individuelle, lors de la demande d’agrément ou d’extension d’agrément de l’organisme dans lequel ces derniers exercent leurs fonctions.

En cas de nomination faite dans un autre contexte (qui n’a pas à être notifié à l’ACPR), la vérification de la condition d’honorabilité relève de la compétence de l’organisme lui-même. Cette évaluation, a minima annuelle, peut reposer sur des déclarations sur l’honneur d’absence de condamnation définitive durant les dix dernières années [2] mais devra être complétée par toute diligence utile en cas de doute. Ces diligences doivent donc être menées selon une approche par les risques. Le règlement européen précise que l’honorabilité doit être appréciée également sur d’autres fondements tels que l’honnêteté, la solidité financière, le caractère, le comportement personnel ou encore la conduite professionnelle [3] , faisant de l’honorabilité une notion très large.

L’ACPR nous donne des exemples concrets de situations qui sont de nature à entacher l’honorabilité d’une personne. Par exemple, c’est le cas d’une personne qui ne s’est pas montrée transparente et coopérative avec une autorité de contrôle ou encore qui présente des difficultés à honorer ses dettes ou qui s’expose à des investissements et emprunts disproportionnés et risqués. La question de la cohabitation entre le contrôle de l’honorabilité des administrateurs et le respect de la vie privée se pose à la lecture de cette position. De même que la limite entre ce contrôle et la réglementation relative à la protection des données personnelles. Quelles investigations pourront être menées par l’organisme d’assurance en cas de doute ? Quelle conduite professionnelle ou personnelle d’un administrateur est susceptible de générer un doute ? Comment mener ces investigations en conservant toute légitimité de cette enquête ? L’application effective de ces exigences n’est pas sans difficulté.

Formaliser la procédure de vérification de l’honorabilité

Pour se conformer aux exigences applicables en matière d’honorabilité, l’ACPR mentionne qu’il incombe aux organismes de promouvoir et de garantir des obligations déontologiques en leur sein, par exemple au moyen d’un règlement intérieur, d’une charte, d’un code de conduite au sein desquels figureront des exemples de comportements inacceptables liés notamment aux fausses déclarations et aux mauvaises conduites financières, à la criminalité économique et financière.

Par ailleurs, la procédure de vérification de la condition d’honorabilité doit être intégrée à la politique écrite relative aux exigences de compétence et d’honorabilité [4] . La position met en exergue l’importance de la formalisation d’une procédure de vérification de l’honorabilité à deux niveaux :

– sur base déclarative par exemple ;

– et sur des investigations répondant à une approche par les risques, en cas de doute.

Concrètement, il est vrai que certaines vérifications sont publiques (vérification des résultats d’une entreprise à laquelle l’administrateur prendrait part ou articles de presse). D’autres peuvent être demandées par l’organisme d’assurance à la personne concernée tel que le bulletin n° 3 qui recense certaines condamnations. Cependant, certaines notions pourraient être plus complexes à contrôler.

Enfin, il convient de prévoir la constitution de pistes d’audit fiables qui seront remises à l’ACPR en cas de contrôle ainsi qu’un mécanisme d’information du superviseur en cas de survenance de tout incident susceptible de remettre en cause l’honorabilité d’un membre du conseil d’administration ou du conseil de surveillance. Dans cette espèce, l’organisme doit s’attacher à prendre toutes les mesures adaptées afin de rétablir sa bonne gouvernance.

II. Recommandations récentes de l’ACPR

1. Recommandation du 6 décembre 2019

Recommandation du 6 décembre 2019 sur les communications à caractère publicitaire des contrats d’assurance vie (2019-R-01)

Cette recommandation fusionne les recommandations 2015-R-01 [5] et 2011-R-02 [6] . Si elle porte sur les communications à caractère publicitaire relatives à l’ensemble des contrats d’assurance vie [7] , elle n’a pas vocation à remplacer les recommandations spécifiques aux communications publicitaires portant sur des contrats d’assurance vie liés au financement en prévision d’obsèques [8] ou en unités de compte constituées d’instruments financiers complexes [9] , cette dernière ayant elle aussi fait l’objet d’une actualisation (voir infra).

Sur le fond, nous n’identifions pas de nouveauté par rapport aux exigences existantes. Toutefois, compte tenu des lacunes persistantes observées lors de ses contrôles [10] , l’ACPR semble vouloir mettre l’accent sur certains points. C’est ce que nous observons concernant les informations pour lesquelles une présentation spécifique est recommandée afin de respecter l'équilibre de l'offre. En effet, par exemple, les mentions qui doivent figurer dans le corps principal du texte publicitaire ne sauraient faire l’objet de mentions en renvoi.

2. Recommandations modifiées le 6 décembre

Parmi ces recommandations, trois peuvent faire l’objet d’une analyse sommaire, dans la mesure où leur mise à jour ne présente pas de changement significatif pour l’activité des acteurs concernés.

Recommandation du 12 octobre 2012 portant sur la commercialisation des comptes à terme (2012-R-02)

Cette recommandation permet d’encadrer la commercialisation des comptes à terme dans un contexte de multiplication des offres bancaires d’ouverture de ce type de compte à destination des particuliers. Le texte précise les bonnes pratiques à observer en matière de communication à caractère publicitaire (principe de transparence), d’information précontractuelle (remise d’un document d’information distinct du contrat) et d’information périodique (en cas de contrat à taux variable) sur les comptes à terme.

Nous noterons que, en matière d’information relative aux frais, l’obligation de mentionner les frais liés à l’ouverture, la tenue ou la clôture du compte ainsi que leur incidence sur le taux actuariel n’est pas reprise dans le texte nouveau (§ 3.2.2.6 de la recommandation ancienne).

Recommandation du 2 mars 2015 sur la commercialisation auprès des particuliers de prêts comportant un risque de change (2015-R-04)

Cette recommandation, détaille les principes d’information claire et transparente au sein des communications à caractère publicitaire, les attentes en matière d’information précontractuelle et périodique. Son actualisation a permis de modifier les références réglementaires obsolètes qui y figuraient. Le texte modifié est issu d’une première évolution d’une recommandation de l’ACPR relative aux prêts comportant un risque de change définis comme des prêts libellés dans une devise autre que l’euro [11] .

Pour rappel, depuis 2015, cette recommandation a vocation à régir les crédits à la consommation ou les prêts encadrés par les dispositions du Code civil qui comportent un risque de change. Elle ne régit plus les prêts immobiliers pour lesquels des dispositions spécifiques existent. En effet, en matière de crédit immobilier, le prêteur ne peut proposer un prêt libellé dans une devise étrangère à l’Union Européenne que si l’emprunteur déclare percevoir principalement ses revenus ou détenir un patrimoine dans cette devise au moment de la signature du contrat de prêt. À défaut, le prêteur supporte seul le risque de change [12] .

Recommandation du 14 novembre 2016 sur le traitement des réclamations (2016-R-02)

La recommandation porte sur le dispositif à déployer au sein des banques, assurances et intermédiaires afin de traiter les réclamations des clients. Elle encadre les délais de traitement, l’obligation de mettre en place des contrôles et les modalités d’information du client à observer. Elle revient aussi sur l’obligation d’information sur le recours au processus de médiation. La mise à jour opérée fin 2019 tient, s’agissant de cette recommandation, uniquement de son champ d’application, dans la mesure où la recommandation est désormais applicable aux prestataires de services d’information sur les comptes et aux établissements de monnaie électronique.

Il est intéressant d’analyser ce texte à la lumière des dispositions législatives issues de la transposition de la DSP2 [13] . En effet, la recommandation ne précise pas l’existence de dispositions spécifiques concernant les réclamations des utilisateurs de services de paiement. Pourtant, conformément à l’article L. 133-45 du Code monétaire et financier, les prestataires de services de paiement sont tenus de répondre aux réclamations des utilisateurs, sur support papier ou tout autre support durable, dans un délai de 15 jours ouvrables à compter de la réception de la réclamation. En cas de circonstances particulières non imputables au prestataire et nécessitant un délai de traitement plus long, une réponse d’attente devra être apportée au client. Auquel cas, la réponse définitive ne pourra être apportée dans un délai supérieur à 35 jours suivant la réception de la réclamation.

La coexistence de la recommandation de l’ACPR, générale, et des dispositions spécifiques aux services de paiement implique un traitement des réclamations différencié en fonction des types de service qui doit être pris en compte dans le dispositif global de gestion des réclamations.

D’autres recommandations modifiées le 6 décembre ont fait l’objet d’amendements plus significatifs tenant compte notamment de la transposition en droit interne de la directive Solvabilité 2, de la DDA et du RGPD [14] .

Recommandation du 6 mai 2011 sur la commercialisation de contrats d’assurance vie en unités de compte constituées de titres de créance émis par une entité liée financièrement à l’organisme d’assurance (2011-R-03)

Dans le cadre du développement de la commercialisation de contrats d’assurance vie en unités de compte constituées de titres de créance émis par une entité liée financièrement à l’organisme d’assurance, faisant d’un même groupe à la fois le producteur du contrat d’assurance, l’émetteur du titre de créance, le distributeur du contrat et le valorisateur du titre, l’ACPR a recommandé des bonnes pratiques visant à prévenir la survenance des conflits d’intérêts.

La prévention des conflits d’intérêts, renforcée par la directive Solvabilité 2 et ses règlements délégués, ainsi que la DDA, a nécessité une refonte de ce texte.

En effet, l’offre du service de recommandation personnalisé, reposant sur la recommandation du contrat qui correspond le mieux aux besoins et exigences du client, nécessite une attention particulière [15] lorsque le distributeur est en même temps le producteur du produit.

Recommandation du 8 janvier 2013 sur le recueil des informations relatives à la connaissance du client pour l’exercice du devoir de conseil et la fourniture d’un service de recommandation personnalisée en assurance vie (2013-R-01)

La version mise à jour de cette recommandation vise essentiellement prendre en compte le 3e niveau de conseil, le service de recommandation personnalisé issue de la DDA. Elle précise que le contenu des informations collectées en vue de fournir ce service spécifique devra être approfondi pour les besoins de l’évaluation de la tolérance au risque et de la capacité à subir des pertes du client. Sans préciser ce qui est entendu par « approfondir le contenu des données collectées », il nous est indiqué qu’il s’agit essentiellement des informations permettant de « déterminer objectivement le profil du client au regard du rendement attendu et du niveau de risque qu’il est prêt à supporter. » Cette obligation nouvelle implique de pouvoir démontrer une graduation du niveau de collecte de données en fonction du niveau de conseil choisi pour commercialiser le produit concerné.

Toutefois, le texte nouveau rappelle, en application de la réglementation relative à la protection des données à caractère personnel, en particulier le règlement UE n° 2016-679 relatif à la protection des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (RGPD) et la loi n° 78-17 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés modifiée, que les professionnels procédant à la commercialisation de contrats d’assurance vie sont tenus de respecter le principe de pertinence et de proportionnalité des données collectées au regard de la finalité du traitement. En ce sens, la collecte d’informations dans le cadre de la découverte client, renforcée en cas de service de recommandation personnalisé, ne saurait être l’occasion de recueillir plus d’éléments que ceux nécessaires à l’appréhension de ses besoins, connaissances et expériences en matière financière.

Recommandation du 3 juillet 2014 sur les conventions concernant la distribution des contrats d’assurance vie (2014-R-01)

La réglementation en matière de distribution d’instruments financiers, de produits d’épargne et d’assurance vie prévoit, depuis 2008 [16] , l’établissement de conventions régissant les rapports entre les producteurs et les distributeurs.

Si cette obligation a été abandonnée [17] concernant la commercialisation d’instruments financiers purs suite à la transposition de MIF2, cette recommandation est l’occasion de rappeler que tel n’est pas le cas en matière d’assurance vie. Sur le fond, la version mise à jour de cette recommandation tient essentiellement compte de la transposition de la DDA compte tenu de l’obligation nouvelle de mise en place d’une procédure de gouvernance et de surveillance produits. C’est à la lumière de cette évolution que les conventions de distributions devront être établies ou actualisées. Elles doivent intégrer des mentions relatives à la répartition des rôles et responsabilités entre producteur et distributeur incluant leurs obligations respectives par rapport au marché cible. À ce titre, il est essentiel qu’elles prévoient un système d’échange bilatéral d’informations entre producteur et distributeur.

Recommandation du 13 décembre 2016 portant sur la commercialisation des contrats d’assurance sur la vie en unités de compte constituées d’instruments financiers complexes (2016-R-04)

La version mise à jour de cette recommandation intègre des évolutions résultant de la transposition de la DDA. Sans apporter de modification substantielle sur le fond du texte ancien, la recommandation nouvelle décline le conseil sur deux niveaux : le devoir de conseil (L. 522-5, I) et le service de recommandation personnalisé (L. 522-5, II du Code des assurances). Ainsi, « les intermédiaires, organismes d’assurance ou entreprises de capitalisation qui fournissent un service de recommandation personnalisée au sens de l’article L. 522-5, sont soumis aux dispositions » liées à l’évaluation de l’adéquation du produit en sus des obligations générales liées à l’évaluation de l’adéquation et du caractère approprié du produit.

La recommandation mentionne que la formation annuelle de 15 heures/an (L. 511-2 du Code des assurances) doit inclure une sensibilisation spécifique à la complexité des produits. Plus globalement, le distributeur doit être en mesure de justifier des moyens mis en œuvre pour permettre aux « souscripteurs/adhérents de comprendre :

– « que l’instrument financier proposé constitue un placement risqué et de connaître les situations dans lesquelles le risque maximum se produit ainsi que les conséquences sur le montant du capital investi, en cas de rachat de leur contrat avant leur terme, de dénouement par décès avant la date de maturité de l’instrument financier (lorsque le contrat en mentionne une), ou au terme du contrat en cas de survenance des scénarios défavorables et du scénario extrême » ;

– « les sous-jacents utilisés par l’instrument financier et qu’ils disposent des moyens leur permettant de suivre leur évolution » ;

– « le profil gain/perte de l’instrument financier qui est assujetti à la réalisation concomitante d’au moins deux conditions sur différentes classes d’actifs et qu’ils disposent des moyens leur permettant d’anticiper l’évolution de celles-ci » ;

– « les mécanismes compris dans la formule de calcul pour déterminer la réalisation à l’échéance d’un gain ou d’une perte de l’instrument financier en fonction d’un scénario de marché. »

Enfin, le superviseur rappelle l’obligation de cohérence entre la politique de gouvernance et de surveillance des produits et le processus de commercialisation des contrats d’assurance vie en unités de compte constitués d’instruments financiers complexes.