Le 15 mars dernier a commencé un nouveau cycle : celui du confinement planétaire. Une fois le premier choc passé, les réflexions quant à la transformation de notre mode de vie se sont imposées comme nécessaires. La crise du Covid-19 nous invite à plus de mesure et de prudence dans nos comportements en général. Le domaine de la finance n’échappe pas à ce mouvement de fond et aujourd’hui, un consensus implicite se fait jour : la finance conventionnelle doit être complétée par une finance durable.
Le message qui découle des dernières crises
Le système financier actuel souffre de problèmes majeurs. Dès 2008, Gérard Mestrallet, président de Paris Europlace, avait déclaré lors du Forum du 24 novembre : « Nous sommes tous convaincus que notre système financier doit être révisé. Ceci est une question fondamentale pour l'avenir de l'économie française et européenne. Une action collective autour de Paris Europlace pour la finance durable est une nécessité. » Dans la même lignée, le président Obama lors de son investiture en janvier 2009 avait affirmé : « Nous sommes arrivés à un point d'irresponsabilité profonde. Depuis des décennies, un trop grand nombre de gens de Wall Street ont spéculé sans prudence fixant les bénéfices financiers avec un optimisme aveugle et avec peu d'égard pour les risques graves et avec encore moins de respect pour le bien public. Ces personnes ont oublié que les marchés fonctionnent mieux quand il y a de la transparence et de la conformité… »
La finance durable : un complément indispensable à la finance conventionnelle
La finance durable a ses racines dans les communautés religieuses juive, chrétienne et musulmane, pour lesquelles certaines activités sont totalement prohibées, comme par exemple l’investissement dans la pornographie, l'alcool ou encore le jeu. L'investissement éthique a commencé à émerger avec l'utilisation éthique de l'argent. En Amérique du Nord, au XVIIe siècle, le mouvement religieux des Quakers a ainsi participé financièrement et activement à la lutte contre la violence, en particulier, l'esclavage et les actes de piraterie. Par la suite, aux XVIIIe et XIXe siècles, les méthodistes ont mis l’accent sur le soutien aux personnes indigentes par le biais du développement des services sociaux. Ils ont interdit l'investissement dans le commerce de l'alcool, du tabac, des armes et des jeux de hasard. Dans la seconde moitié du XIXe siècle, le mutualisme est né autour d'un ensemble de valeurs plaçant l’individu et le développement social au cœur de chaque activité (Sparkes, 2002 ; Sparkes et Cowton, 2004 ; Renneboog et al., 2008 ; Soppe, 2009 ; Oh et al., 2013).
Au XXe siècle, et plus précisément dans les années 1960, l'approche religieuse s’est transformée en investissement éthique. Elle a évolué vers les notions d’investissement socialement responsable (ISR). L’ISR est davantage fondé sur des principes laïcs, avec des aspects éthiques et sociaux, que sur des valeurs religieuses. Initialement, il s’agissait d’investir dans des produits responsables en relation avec des aspects environnementaux couvrants, comme les fonds verts par exemple. On parle alors d’investissements réalisés par des investisseurs institutionnels ou individuels intégrant des aspects sociaux, environnementaux et éthiques. En 1971, le premier fonds commun de placement ISR a été élaboré en réaction à la guerre du Vietnam. Dans les années 1980 ont été créés les fonds ISR contre l'apartheid en Afrique du Sud ainsi que des fonds ISR contre la faim dans le tiers-monde.
Pendant les années 1960 et les années 1970, dans la lignée de l’ISR, est apparu un autre concept, celui de la responsabilité sociale des entreprises (RSE). Ce concept considère essentiellement la cohérence du comportement des entreprises avec les normes et valeurs sociales les plus importantes (Kakabadse et al., 2005 ; Cochran, 2007 ; Blowfield et Murray, 2008).
Pour Oh et al. (2013), la finance durable est l’utilisation de l'argent de manière responsable dans le respect des questions éthiques et les bonnes pratiques financières. En d'autres termes, la finance durable consiste à placer des fonds dans des firmes respectueuses des bonnes pratiques de gouvernance.
Des auteurs comme Soppe (2004, 2009) et Strandberg (2005) considèrent la finance durable comme la jonction de la RSE et de l’ISR. Dans une vision plus large, le ministère français de l'Économie et des Finances estime que la finance durable traite de l’ISR, de la finance solidaire et du microcrédit.
Pour résumer, les auteurs estiment que chacun des points de vue évoqués précédemment ne reflète qu’une petite partie du concept de la finance durable. Par conséquent, une définition plus approfondie doit être construite. Les précédentes définitions négligent en effet certains aspects importants ; elles ignorent la croissance et la stabilité systémique.
Grandin et Saidane (2011), sur la base des avis de 17 économistes reconnus, affirment que la finance durable devrait être construite autour des quatre principes suivants :
1. des approches novatrices et de nouveaux comportements individuels ;
2. la croissance durable ;
3. la proximité avec les personnes ;
4. et enfin la non-exclusion de la finance conventionnelle.
Les choix du législateur en France
Dans ce contexte, ces notions de développement durable, de responsabilité sociale et sociétale sont devenues un enjeu central du développement entrepreneurial. Depuis une quarantaine d’années, les organisations se sont vues imposer la production et la diffusion d’informations extra-financières, de façon exponentielle. Des critères sociaux et environnementaux de plus en plus nombreux sont considérés comme indispensables à respecter par les dirigeants de sociétés. Ces critères sont pris en compte tant en matière financière que dans le domaine extra-financier. C’est ainsi que les notions d’ISR et RSE sont aujourd’hui indissociables et intrinsèquement liées au développement et à la croissance des entreprises.
Pour faire face à ces nouveaux enjeux sociaux et environnementaux, le législateur est intervenu à plusieurs reprises, traçant les grandes lignes de ce que devrait être le comportement responsable des grandes sociétés.
Depuis le début des années 1980, notamment suite aux catastrophes nucléaires de Tchernobyl et pétrolière de l’Exxon Valdez, la notion de développement durable est apparue indispensable à appréhender de la part du législateur qui en a fait un enjeu central du développement entrepreneurial.
La première loi en la matière fut celle de 1977 (loi n° 77-769 du 12 juillet 1977 relative au bilan social de l’entreprise) applicable aux sociétés et établissements de plus de 300 salariés, qui doivent produire un bilan social.
L’étape suivante s’est jouée en 2001, avec l’adoption de la Loi sur les nouvelles régulations économiques, dite loi NRE (Loi n° 2001-420), qui a rendu obligatoire la production d’informations sociales et environnementales par les sociétés cotées. À l’issue du Grenelle de l’environnement (Loi Grenelle 1 n° 2009-967 du 3 août 2009 et Loi Grenelle 2 n° 2010-788 du 12 juillet 2010), cette obligation a été étendue en 2010 à certaines sociétés non cotées, en fonction de leur taille. La liste des indicateurs a été considérablement augmentée, notamment en ce qui concerne les informations sociétales.
Pour compléter ce dispositif déjà très lourd, l’ordonnance n° 2017-1180 du 19 juillet 2017 et son décret d’application n° 2017-1265 du 9 août 2017 transposant la directive n° 2014/95/EU du 22 octobre 2014 sont venus imposer une obligation de déclaration de performance extra-financière pour les sociétés cotées et les sociétés non cotées dépassant les seuils fixés dans le décret du 9 août 2017 (C. com, art. R. 225-104, 2°). Cette ordonnance modifie le visage du droit français en la matière, en ce qu’il pose une obligation de transparence extra-financière qui n’existait pas jusqu’alors. Mais il convient tout de même de noter qu’il ne s’agit que d’une injonction de communication, qui, en cas d’omission, n’entraînera pas de mise en cause de la responsabilité collective des membres des organes d’administration ou de surveillance. Par ailleurs, comme le souligne très justement Cusacq (2018), « l’injonction de communication ne résout pas les questions liées à une déclaration incomplète ou trompeuse ».
Enfin, la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, dite loi PACTE, est venue enrichir l’article 1833 du Code civil d’un second alinéa, qui précise que « la société est gérée dans son intérêt social et en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité », introduisant ainsi dans la loi des problématiques qui relèvent de la responsabilité sociale des entreprises. Cet ajout est original autant que fondamental car, comme le dit très justement Desbarats (2019), « il scelle la reconnaissance juridique d’un intérêt social propre à la structure, distinct de celui des associés, des salariés ou encore de l’entreprise, mais également d’une vision modernisée d’un tel intérêt puisqu’élargi à d’autres préoccupations que strictement financières et non plus seulement réductible au profit ».
Le danger d’un interventionnisme croissant du législateur
Réforme après réforme, l’objet de l’obligation de transparence extra-financière n’a cessé de s’étendre. Certains auteurs, dont Igalens (2016), parlent à juste titre d'« infobésité ». En effet, entre le bilan social de l’entreprise, qui comprend parfois plus de 200 indicateurs dont chacun peut contenir jusqu’à une dizaine de données chiffrées, la partie du rapport de gestion consacrée au reporting extra-financier souvent très touffue (informations de nature environnementales, sociétales et sociales) et le rapport RSE pouvant compter plus de 100 pages, les informations manquent parfois de clarté, se répètent ou se contredisent et ne permettent pas au lecteur d’avoir une vue synthétique et lisible de la situation réelle. Les véritables enjeux risquent alors d’être noyés sous la masse d’informations. Cette pesanteur s’avère bien souvent contreproductive ; elle amène à réfléchir au développement d’une autre façon de penser l’intégration de la RSE en entreprise, qui privilégierait l’autorégulation notamment par la mise en place d’un reporting extra-financier normé et adapté aux problématiques particulières de chaque société concernée, ces dernières choisissant librement les indicateurs sur lesquels elles devront s’expliquer. C’est ce que l’on pourrait appeler la smart law.
En effet, à ce jour, même si les lois se précisent et se multiplient, elles restent relativement mesurées et peu exigeantes, en termes de sanction notamment. Mais il est à craindre que le législateur n’hésitera pas à renforcer son interventionnisme si les dirigeants ne respectent pas la prise en compte de ces critères, indispensables à la mise en place d’une gouvernance responsable, comme l’avait d’ailleurs affirmé Nicolas Sarkozy dans son discours de Toulon il y a plus d’une décennie : « […] ou bien les professionnels se mettent d’accord sur les pratiques acceptables, ou bien nous réglerons le problème par la loi avant la fin de l'année. » Si le mouvement législatif s’est dangereusement intéressé à la RSE ces dernières années, il est encore temps pour les acteurs économiques de démontrer leur capacité à s’autoréguler, notamment par la mise en place de reportings tant financiers qu’extra-financiers, sous peine de se voir imposer une hard law par les instances gouvernementales ; ils ont une opportunité unique de pouvoir mettre en place une smart law adaptée à leurs problématiques particulières, ayant la possibilité d’en fixer eux-mêmes les attendus.
Vers une intégration positive des règles RSE par la mise en place d’une smart law
Ainsi, à l’opposé du vecteur légal autoritaire d’intégration de la RSE, on trouve un autre vecteur, issu d’une volonté d’autorégulation, proposé notamment par les syndicats d’entreprise tel le MEDEF.
« Expression de la raison, la loi est comme elle de portée générale, impersonnelle et permanente » écrivait Portalis. Elle semble à tout le moins une voie inadaptée pour accompagner l’entreprise dans sa démarche RSE, cette dernière étant, a priori, l’intégration volontaire par la personne morale des préoccupations sociales et environnementales liées à son secteur d’activité. Chaque société est particulière, a des caractéristiques qui lui sont propres et imposer une règle unique et générale quelle que soit la taille, la branche ou les spécificités de l’entité risque d’être contreproductif, tant sur le plan économique que sur le plan social et sociétal. La nuance est en la matière indispensable et la loi, par nature contraignante, ne paraît pas être l’instrument le mieux adapté au déploiement harmonieux des normes RSE.
Le droit souple (soft law) peut en revanche être une voie à explorer, en ce qu’il est plus à même de s’adapter aux spécificités des entreprises, tant dans le domaine de leur capacité d’action que de leur impact sur les rapports sociaux, sociétaux et environnementaux.
Ce droit repose non sur la contrainte d’une règle édictée par l’extérieur (le législateur) mais sur l’adhésion et la responsabilisation des différentes personnes concernées, grâce notamment à la co-construction des règles par les acteurs et à l’adhésion des parties prenantes. L’effectivité de ces règles sera quantifiable à l’aune de la proportion des acteurs s’y ralliant de façon spontanée.
