C'est, paradoxalement, par la réitération d’un principe en matière de responsabilité du banquier prêteur que l'arrêt rendu le 13 janvier 2015 par la chambre commerciale de la Cour de cassation se doit d'être
remarqué
[1]
.
I. Faits – procédure
Une société nouvellement créée a souscrit auprès d’une banque trois contrats de crédit-bail portant sur des machines, dont l’exécution était garantie par le cautionnement de son gérant et principal associé. Moins d’un an après le dernier financement, la banque a dénoncé le découvert en compte et quelques mois plus tard, la société a été mise en liquidation judiciaire. Le gérant dont le cautionnement était mis en jeu a assigné la banque en réparation de son préjudice personnel propre, pour manquement de la banque à son devoir de conseil. Il lui reprochait la mise en place d’un financement de l’outil de production non adapté puisque le crédit-bail impliquait le paiement immédiat de loyers, au lieu d’un crédit in fine, plus conforme selon lui à la situation d’une société en début d’activité et donc sans rentrée d’argent immédiate. La cour d’appel d’
Amiens
[2]
, ayant admis que la banque avait valablement pu proposer à la société un financement par crédit-bail, et s’en tenir au « business plan » remis par la société, prévoyant un début d’activité rapide et prospère, a rejeté sa demande.
Le gérant a formé un pourvoi reprochant à la cour d’appel d’avoir méconnu le sens et la portée du devoir de conseil de l’établissement de crédit en violation de l’article 1382 du Code civil. Il a fait valoir que l’établissement de crédit qui accepte de prêter son concours à un financement est tenu de proposer à son client un montage financier approprié aux besoins et à la situation de l’entreprise, et que ce n’était pas le cas d’un crédit-bail, un crédit remboursable in fine s’avérant nettement plus approprié selon lui, à la situation de l’entreprise ; il a en outre soutenu que l’établissement de crédit, qui a le devoir de vérifier les capacités financières et de remboursement des emprunteurs, n’avait aucunement vérifié la crédibilité du scénario économique escompté par lui. La Cour de cassation a rejeté son pourvoi, affirmant clairement que, sauf disposition légale ou contractuelle contraire, la banque n’est pas tenue à une obligation de conseil à l’égard de son client et n’est susceptible d’engager sa responsabilité que dans le cas où elle lui a fourni un conseil inadapté à sa situation dont elle a connaissance.
Si la solution est aujourd’hui classique, cet arrêt de la Cour de cassation a le mérite de contribuer à la systématisation des devoirs du banquier en matière d’octroi de crédit. Juridiquement, l’intérêt de la décision est, au-delà de l'espèce sur laquelle elle se prononce, de nous faire voir en creux la distinction entre l’obligation de conseil et celle de mise en garde. Par ailleurs, la décision soulève également la question des bénéficiaires des obligations de mise en garde et de conseil en la matière.
II. De l’ébauche d’un devoir de conseil à l’affirmation d’un devoir de mise en garde
Une décennie depuis la consécration jurisprudentielle de l’obligation de mise en garde du banquier prêteur
Si, avant 2005, la responsabilité du banquier pour l’octroi des prêts inadaptés au regard de la modicité des ressources de l’emprunteur était sanctionnée sur le terrain du devoir de
conseil
[3]
, il est depuis de jurisprudence constante que le banquier est tenu à une obligation de mise en garde qui s’est « émancipée » de celle de conseil.
La construction de ce nouveau chef de responsabilité bancaire s’est opérée en trois étapes. Il convient de mentionner, tout d’abord, les quatre arrêts rendus par la chambre civile le 12 juillet
2005
[4]
qui ont posé les fondations, ensuite l’arrêt de la chambre commerciale qui a opéré dès 2006 un rapprochement jurisprudentiel avec la chambre
civile
[5]
et enfin les deux arrêts rendus le 29 juin 2007 en chambre
mixte
[6]
qui ont marqué la volonté de la Cour de cassation de rendre durable cette construction
prétorienne
[7]
. Après 2007 et jusqu’à ce jour, les juges n’ont fait que préciser « par touches successives
[8]
» le périmètre et les caractéristiques de cette obligation, qui a été confirmée et imposée récemment par des textes législatifs.
Obligation de mise en garde d’origine légale
C’est en effet depuis 2010 que le législateur, par le biais desarticles L. 311-8 à L. 311-10 du Code de la
consommation
[9]
, exige que le prêteur fournisse à l'emprunteur consommateur les explications lui permettant de déterminer si le contrat de crédit à la consommation proposé est adapté à ses besoins et à sa situation financière, notamment à partir des informations données par le client lui-même. Le banquier doit attirer l'attention de l’emprunteur « sur les caractéristiques essentielles du ou des crédits proposés et sur les conséquences que ces crédits peuvent avoir sur sa situation financière, y compris en cas de défaut de paiement. Ces informations sont données, le cas échéant, sur la base des préférences exprimées par l'emprunteur. » Ce devoir est à géométrie variable puisqu’il est renforcé pour les crédits jugés plus particulièrement risqués pour l’emprunteur, tel le crédit renouvelable ou le crédit sur les lieux de vente. Enfin, en application de l’article L. 311-9 du Code de la consommation, « avant de conclure le contrat de crédit, le prêteur vérifie la solvabilité de l'emprunteur à partir d'un nombre suffisant d'informations, y compris des informations fournies par ce dernier à la demande du prêteur ».
Différences entre l’obligation de mise en garde prétorienne et légale
Même si la finalité du juge et du législateur est strictement la même, il faut souligner que l’obligation d’origine législative « ne couvre qu’en partie la problématique de la protection des parties faibles car, au clivage consumériste “consommateur versus professionnel”, le droit civil oppose la distinction “profane versus averti” qui est plus large, mais aussi plus difficile à enfermer dans des définitions
[10]
».
Une nécessaire distinction
Dans l’échelle des obligations du banquier, la mise en garde, se situe entre le devoir d’information et celui de
conseil
[11]
. À la différence du devoir d’information, qui suppose une présentation « objective » des caractéristiques de l’opération, parfois suivant une norme réglementée – comme dans le crédit aux particuliers – la mise en garde intègre une dimension subjective, qui doit tenir compte de la situation de l’individu, emprunteur ou caution. Et à la différence du devoir de conseil qui devrait conduire à refuser une opération, la mise en garde n’impose pas de refuser cette même opération, quelle que soit la situation du co-contractant, dès lors que son attention a été attirée sur les éléments défavorables ou à risque compte tenu de sa situation particulière.
Destinataires de la mise en garde
Le fondement de la mise en garde d’origine prétorienne est la nécessité d’assurer une protection renforcée des clients les moins férus au monde des affaires, qualifiés de « non
avertis
[12]
», notion qui relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond, la Cour de cassation n’opérant qu’un contrôle de
motivation
[13]
. C’est la raison pour laquelle les bénéficiaires de cette obligation sont seulement les clients profanes et/ou les consommateurs de crédit, par opposition avec l’obligation d’information qui doit profiter à l’ensemble de la clientèle des établissements de crédit.
Contenu
Après avoir évalué les capacités financières de l’emprunteur et implicitement sa solvabilité, le banquier est tenu d’une part, d’alerter le candidat emprunteur et, d’autre part, de lui accorder un crédit adapté à sa capacité de remboursement. Ainsi, la banque doit attirer l’attention des clients profanes, leur faire prendre conscience d’un risque, d’un aspect négatif de l’opération qu’ils ne sont pas nécessairement en mesure d’apprécier. Il peut s’agir d’un risque d’endettement né de l’octroi du prêt en considération de leurs capacités financières ou d’un risque portant sur des éléments du projet financé. À défaut d’un risque caractérisé, le banquier n’est pas tenu à une mise en garde ; c’est le cas si les capacités financières de l’emprunteur sont en adéquation avec le projet
financé
[14]
. S’agissant des clients avertis, leur situation les exclut du bénéfice de la mise en
garde
[15]
, sauf si le banquier a des informations qu’eux-mêmes ignoraient sur les risques pesant sur leur situation
financière
[16]
ou sur l’opération
considérée
[17]
. C’est le principe de la symétrie de l’information qui est en
cause
[18]
.
Conditions d’existence de l’obligation de mise en garde du prêteur
Les conditions d’existence de l’obligation de mise en garde du banquier dispensateur du crédit tiennent schématiquement à l’asymétrie de l’information et à l’existence d’un risque lié à l’octroi d’un crédit inadapté aux capacités de remboursement de l’emprunteur.
Responsabilité contractuelle
S’agissant de la responsabilité encourue par la banque, la Cour de cassation sanctionne systématiquement le manquement à l’obligation de mise en garde au visa de l'article 1147 du Code civil, bien que cette obligation intervienne avant la conclusion du contrat. Quant à la nature du dommage, la Chambre commerciale a jugé que le préjudice « s'analyse en la perte d'une chance de ne pas
contracter
[19]
».
Dans l’arrêt commenté, force est de constater que l’emprunteur n’étant ni une personne physique profane, ni un consommateur, mais une société nouvellement créée, n’aurait pas pu agir pour défaut de mise en garde contre le banquier sauf si celui-ci avait des informations que lui-même ignorait sur les risques pesant sur sa situation financière ou sur l’opération considérée, ce qui n’est pas évoqué. Les hauts magistrats ont relevé que la cour d’appel d’
Amiens
[20]
a analysé l’ensemble des conditions ayant présidé à l’octroi du crédit. Les éléments matériels du dossier n’ont pas permis de considérer qu’il s’agissait d’un crédit inadapté. La cour d’appel a en effet considéré que la banque avait valablement pu proposer à la société un financement par crédit-bail en accord avec le « business plan » remis par la société qui prévoyait un début d’activité rapide et prospère. Par conséquent, la caution en sa qualité de dirigeant et d’unique associé ne pouvait pas prétendre une violation de la mise en garde à l’égard de sa propre société. C’est la raison pour laquelle elle s’est tournée contre la banque en invoquant le défaut de conseil – un moyen de défense ordinaire. Mais la banque est-elle tenue à une quelconque obligation de conseil en matière d’octroi du crédit ? Telle est la question à laquelle a répondu négativement la chambre commerciale. C’est ce qui nous invite à rappeler succinctement le périmètre du devoir de conseil et ses caractéristiques.
Périmètre de l’obligation de conseil
Avant la création jurisprudentielle de l’obligation de mise en garde, La 1re chambre civile avait, comme nous l’avons vu, mis à la charge du banquier dispensateur du crédit une obligation de
conseil
[21]
. À ce jour, « la question de conseil du banquier est largement absorbée par les solutions rendues sur le fondement du devoir de mise en garde
[22]
». S’il reste néanmoins plébiscité par certains
auteurs
[23]
, la majorité d’entre eux s’accorde pour convenir qu’il n’est pas de circonstance dans le crédit et qu’il est au demeurant antinomique avec le principe de non-ingérence du banquier, bien ancré dans notre
droit
[24]
.
Le devoir de conseil n’a pas pour autant disparu du paysage juridique français qui s’est enrichi de diverses obligations légales de conseil à la charge du banquier. Cependant force est de constater que ces dispositions visent le banquier, principalement, en sa qualité de prestataire de services d’investissement et d’intermédiaire d’assurance-vie. En revanche, dans le domaine de l’octroi du crédit, le banquier est tenu d’alerter voire de refuser le crédit au cas où il estime que la situation financière de l’emprunteur ou de la caution ne leur permet pas de s’engager, ou s’il a connaissance d’éléments particulièrement défavorables sur l’opération que ses co-contractants
ignoraient
[25]
. Hormis ces situations, un devoir de conseil pourrait réapparaître dans deux cas de figure rappelés par la chambre commerciale dans sa décision du 13 janvier 2015 : s’il est imposé par une disposition légale ou décidé par les parties.
Conseil contractualisé
Les parties peuvent s’entendre sur le principe d’une obligation de conseil, qui doit conduire le prestataire à émettre des recommandations visant à influer activement sur la décision du
cocontractant
[26]
. Ce type de contrat est fréquent en matière de services d’investissement et c’est d’ailleurs un service toujours rémunéré. Mais il peut trouver sa place en matière de
crédit
[27]
. Dans l’affaire commentée, la chambre commerciale prend le soin de préciser que les juges du fond ont constaté que la banque n’avait pas été consultée pour réaliser le plan de financement de la société, et en ont exactement déduit qu’elle n’avait pas de conseil à donner à ce sujet. Elle relève que loin de retenir que la banque avait pu valablement s’en tenir au « business plan » remis par la société, la cour d’appel a analysé l’ensemble des conditions ayant présidé à l’octroi du crédit.
Quid des dispositions légales ?
Comme nous l’avons vu, aucune disposition légale ne met d’obligation de conseil à la charge du prêteur. Toutefois, ledroit positif français va évoluer en matière de crédit immobilier. En effet, la directive 2014/17/UE du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage
résidentiel
[28]
impose au prêteur et à l’intermédiaire de crédit un devoir d’explication, dont l’objet est d’apporter, selon le considérant 48, une « aide supplémentaire » au consommateur pour déterminer si le contrat proposé est adapté à ses besoins et à sa situation financière, en préconisant que ces explications ne constituent pas, en tant que telles, une recommandation
personnalisée
[29]
. La directive prévoit en outre un devoir de mise en garde optionnel pour les
États
[30]
. Enfin, la directive prévoit le conseil comme un service complémentaire au crédit,
optionnel
[31]
et susceptible de
rémunération
[32]
. Ces nouvelles règles qui seront bientôt introduites dans le Code de la consommation, renforcent encore, s’il en était besoin, la distinction entre d’une part l’information, l’explication, la mise en garde et d’autre part le conseil.
Y a-t-il une possibilité d’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de devoir de conseil ? Cela paraîtrait étonnant surtout au regard des dispositions de la directive sur le crédit immobilier qui va bientôt être transposée dans notre droit. Et pourtant l’obligation de conseil réapparaît épisodiquement en matière de crédit dans certaines décisions.
Résurgence d’une obligation de conseil : des décisions isolées
Il en est ainsi d’une décision du 11 septembre
2013
[33]
dans laquelle la 1re chambre civile approuve la cour d’appel d’avoir déduit que la banque avait manqué tant à son devoir d'information et de conseil au titre de l'investissement locatif, qu'à son devoir de mise en garde au titre de l'octroi du prêt, ces différents manquements ayant causé un préjudice constitutif d'une perte de chance. Si cette décision n’a pas manqué de surprendre, sa portée doit toutefois être nuancée par le contexte particulier dans lequel l’opération a été réalisée et de la participation active de la banque au montage ; d’ailleurs il faut relever que l’obligation de conseil n’a été évoquée qu’à propos de l'investissement locatif, et pas du crédit pour lequel la banque n’était tenue qu’au désormais bien établi devoir de mise en
garde
[34]
.
Conclusion
Le contexte actuel de l’évolution de la jurisprudence civile et commerciale française en matière d’octroi de crédit, marquée par l’avènement de l’obligation de mise en garde, semble avoir presque entièrement absorbé l’obligation de conseil. Par conséquent la seule conclusion possible à ce stade d’évolution du droit positif est le recul de l’obligation de conseil d’origine jurisprudentielle en matière de crédit.
1
Ch. com. 13 janvier 2015, n° de pourvoi 13-25.856, inédit.
2
CA Amiens 4 juin 2013.
3
Cass. 1re civ., 27 juin 1995, n° 92-19.212,
Bull. 1995, I, n° 288 ;
RDBF 2001, n° 1 p. 50, note A. Gourio ; Defrénois 1995, art. 36210, n° 149, p.1416, obs. D. Mazeaud ;
D. 1995, p. 621, note S. Piedelièvre ;
JCP E 1996, II, 772, note D. Legeais ; Dans le même sens, v.. Cass. 1re civ., 8 juin 1994, n° 92-10.560,
Bull. IV 1994, n° 207 ; Cass com. 18 février 1997, n° 94-18.073,
Bull. IV, 1997, n° 52 ; Cass com. 11 mai 1999, n° 96-16.088,
Bull. IV, 1999, n° 95 ; Cass. com. 24 septembre 2003, n° 00-19.067,
Bull. IV, 2003, n° 136.
4
Cass. 1re civ., 12 juillet 2005, n° 03-10.115,
Bull. 2005, I, n° 326; n° 03-10. 770,
Bull. 2005, I, n° 327 ; n° 03-10.921,
Bull. 2005, I, n° 325; n° 03-13.155,
Bull. 2005, I, n° 324 ; Doctrine :
JCP 2005, II, 10140, note A. Gourio;
JCP E 2005, 1359, note D. Legeais; D. 2005,
AJ 3084, note V. Avena-Robardet.
5
Cass. com. 3 mai 2006,
Bull. 2006, IV, n° 101 à n° 103, n° 04-15.517, 02-11.211 et 04-19.315 ;
JCP E 2006, 1890 note D. Legeais ;
Banque et Droit 2006, p. 53, obs. N. Rontchevsky ;
Banque et Droit 2006, p. 49, obs. Th. Bonneau.
6
Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, n° 05-21.104 et n° 06-11.673,
Bull. mixte, n°8, JCP G 2007, II, n° 10146 note A. Gourio ;
D 2007, p. 1950, obs. V. Avena-Robardet, et p. 2081, note S. Piedelièvre.
7
Signalons qu’à côté de ce devoir de mise en garde, la Cour de cassation a consacré une obligation d'« éclairer » spécifique à l’assurance de groupe. Il appartient au prêteur d'«
éclairer son client sur l’adéquation des risques couverts par l’assurance groupe à sa situation personnelle ». À la différence du devoir de mise en garde, le devoir d’éclairer vise tous les clients, qu’ils soient ou non avertis : V. en ce sens Cass ass. plén., 2 mars 2007, n° 06-15267, Bull. civ 2007, n° 4 ; A. Gourio, « Renforcement de l’obligation d’information du banquier prêteur auprès de son client adhérant au contrat d’assurance de groupe »,
JCP G, 2007, II, 10098.
8
Cour de cassation, Rapport annuel 2008, p. 192.
9
La loi « Lagarde », n° 2010-737 du 1er juillet 2010 transposant la directive n° 2008-48 CE du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs.
10
M. Varnav,
La Gestion des risques juridiques bancaires. Étude appliquée aux obligations d’information, de mise en garde et de conseil, Thèse, Paris 1, 2014, n° 655.
11
M. Fabre-Magnan,
De l’obligation dans les contrats. Essai d’une théorie, LGDJ, 1992, n° 477, p. 390.
12
Cass. 1
re civ., 12 juillet 2005, n° 03-10.921 et n° 03-10.115, précités.
13
Cass. com. 11 avril 2012, n° 10-25.904,
Bull. n° 76.
14
Cass. 1re civ., 18 février 2009, n° 08-11221,
Bull. 2009, I, n° 36 ; Cass. com. 24 mars 2009, n° 08-13034,
Bull. n° 43, JCP II, 10091 note A. Gourio ; Cass. com. 7 juillet 2009, n° 08-13.536, Bull. n° 92 ; Cass. civ. 1re, 19 novembre 2009, Bull. civ. 2009, I, n° 231 ; Cass. civ. 1re, 19 novembre 2009, n° 08-13.601,
Bull. civ. 2009, I, n° 232 ; Cass. com. 6 déc. 2011, n° 10-24268, inédit.
15
Cass. 1re civ., 12 juillet 2005, n° 02-13.155 ; n° 03-10.770.
16
Cass. com. 20 juin 2006, n° 04-14.114,
Bull. civ. IV, n° 145 ; Com. 7 avril 2009, n° 08-12.192, Bull. n° 54 ; Cass. com. 15 février 2011, n° 10-14.912 inédit ; Cass. com. 5 février 2013 n° 11-18.644
Bull. n° 22.
17
Cass. com. 24 sept. 2003, n° 02-11.362 :
Bull. civ. 2003, IV, n° 137; Cass com. 20 septembre 2005, pourvoi n° 03-19.732,
Bull. n° 176, p. 191 ;
JCP E 2006, 1145, note, D. Legeais ;
a contrario, v. Cass. com. 22 juin 2010, n° 09-15.124, inédit.
18
J.-L. Guillot et M. Boccara, « Responsabilité du banquier prêteur à l’égard de l’emprunteur »,
Revue Banque, n° 673, novembre 2005.
19
Cass. com. 20 octobre 2009, n° 08-20274,
Bull. 2009, IV, n° 127, à propos d’une caution ; Cass. com. 26 janvier 2010, n° 08-20.505, inédit, solution applicable à l’emprunteur ; X. Delpech « Obligation de mise en garde : préjudice né du manquement »,
D. 2009, p. 2607 ; D. Houtcieff, « La perte d'une chance de ne pas cautionner ou l'indemnisation du hasard et des coïncidences »,
D. 2009, p. 2971.
20
V.
supra.
21
Cass. 1re civ., 27 juin 1995, n° 92-19.212, précité.
22
R. Routier,
Obligations et responsabilités du banquier, 3e éd., Dalloz, 2011, n° 353.10 et n° 352.20.
23
J. Huet, « L'existence d'un devoir de conseil du banquier »,
D. 2013 p. 2921.
24
D.R. Martin, « Au conseil la banque n'est pas tenue »,
D. 2013, 2420 ; G. Decocq, Y. Gérard et J. Morel-Maroger,
Droit bancaire, 2e éd., RB éd., p. 134, note 114 ; Th. Bonneau,
Droit bancaire, 10e éd., Montchrestien, n° 513 et s.
25
Cass com. 18 février 1997, n° 94-18.073,
Bull. n° 52, p. 46 ; Cass. com. 24 sept. 2003, n° 02-11.362 :
Bull. civ. 2003, IV, n° 137 ; a contrario, Cass com. 23 juin 1998, Bull. IV, n° 208, p. 171.
26
Cass. com. 22 mars 2011, n° 10-13727 ; Cass com. 4 février 2014, n° 13-10630, Bull. 2014, IV, n° 28.
27
Il en est ainsi d’une convention qui a confié à la banque une mission d'organisation financière d'une opération d'acquisition de titres, laquelle a donné lieu à perception d'une rémunération spécifique : Cass. com 30 octobre 2012, n° 11-21.826, inédit.
28
A. Gourio, « La directive européenne sur le crédit immobilier aux consommateurs »,
JCP E 2015, n° 10, p. 1114.
29
Directive 2014/17/UE, 4 février 2014, sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel, considérant 48.
30
Idem, article 22.5.
31
Idem, article 4.21.
32
Idem, article 21, 2 b.
33
Cass. civ. 1re, 11 septembre 2013, n° 12-15897.
34
On retrouve ponctuellement cette obligation de conseil dans certains arrêts de la 3e chambre civile dans le contexte des crédits faits aux maîtres de l’ouvrage dans le cadre des contrats de construction de maison individuelle avec fourniture de plan soumis aux articles L. 231-2 et L. 231-10 du CCH. Mais il s’agit là d’une jurisprudence de circonstance et de laquelle on ne peut tirer d’enseignement, bâtie par la 3e chambre civile qui justifie ainsi l’analyse qu’elle demande au banquier de la qualification du contrat : V. en ce sens Cass. civ. 3e, 17 novembre 2004, 03-16305,
Bull. civ. n° 199 p. 178 ; Cass. civ. 3e, 15 janvier 2013, n° 11-25299.
