Nombreuses sont les façons de manier le marteau et l’enclume. Le cadre international de la réglementation financière en est un sujet de prédilection, tant il se forge de façon très disparate selon que l’on se situe en Europe, en Asie ou aux États-Unis.
On l’a souvent trop observé, l’influence outre-Atlantique précède bien souvent les initiatives législatives du Vieux Continent. En témoigne l’émergence du Dodd-Frank Act, de la Volcker Rule, de la loi Sarbanes-Oxley. Cependant, l’immixtion relativement récente des systèmes juridiques dans le marché des crypto-actifs et leur appréhension de celui-ci rebattent les cartes, semblant décidés à suivre un chemin plus atypique.
Tandis que les États-Unis, par le biais de leurs autorités historiques dans le domaine financier (pour ne citer que la Securities and Exchange Commission et la Commodity Futures Trading Commission) semblent errer à coups de marteau, l’Europe a trouvé son enclume (ou le marteau du piano) pour proposer, à travers le règlement Markets in Crypto Assets (MiCA), une stabilité réglementaire et avant-gardiste qu’on ne lui réservait plus qu’à de rares domaines (Protection des données en 2016, Politique agricole commune en 1962...).
Toutefois, cette émulation réglementaire ne doit pas masquer l’un de ses principaux moteurs : la vigueur des acteurs de l’industrie crypto en Europe, leurs relais politiques par le biais des associations de représentations et sûrement la volonté revancharde de ne pas rater cette marche technologique, à la différence de celle de l’Internet dans les années 2000.
Plus de 10 ans après le manifeste Bitcoin par Satoshi Nakamoto, créateur de la blockchain dont l’identité demeurera à jamais mystérieuse, force est d’admettre que les crypto-actifs ont le vent en poupe et attisent la curiosité à la fois du grand public – amateur de nouveautés en tout genre –, mais aussi des États comme instrument géopolitique (transfert de valeur en Ukraine ?), économique (cours légal du bitcoin dans certains pays battant de l’aile en termes de souveraineté monétaire), mais aussi, comme nouvel objet de droit, des universitaires, des professions juridiques et finalement, des grandes entreprises et des institutions financières. In fine, tout le monde s’y intéresse et l’on commence enfin à retourner cette veste de méfiance naturelle que l’on revêtait lorsqu’il était question de la pérennité de ce marché.
PSAN : la catégorie idoine
La France, fleuron européen en matière de fintechs, s’est rapidement emparée du sujet pour devancer la mise en branle du système législatif européen et a su rapidement proposer un cadre réglementaire aux crypto-actifs, en les qualifiant d’actifs numériques, puis en soumettant les entités proposant des services sur ces derniers à des règles contraignantes. Introduite en 2019, la loi PACTE instaure, parmi une pléthore d’autres dispositifs juridiques, une nouvelle catégorie pour ces nouveaux acteurs réglementés : les prestataires de services sur actifs numériques (PSAN).
Au jour de l’écriture de cet article, ce statut de PSAN fait l’objet d’une déclinaison à trois têtes selon le niveau d’intensité des exigences réglementaires qui lui sont attachées : l’enregistrement (niveau 1, consistant essentiellement en des règles de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme ainsi que l’honorabilité des dirigeants), l’enregistrement renforcé (niveau 2 qui doit, dès 2024, remplacer le niveau 1 en ajoutant de nouvelles règles comme la gestion des conflits d’intérêts, des réclamations, de conservation) et l’agrément (niveau 3 et dont, à date, aucun acteur ne s’est encore prévalu tant la barre est haute). Coinhouse, notamment, a été le premier acteur à s’être enregistré PSAN de niveau 1 en un temps record, démontrant ainsi que les acteurs « cryptophiles » français mettaient un point d’honneur à respecter la réglementation.
Il est à noter que le régime de l’enregistrement renforcé est un nouveau venu dans la cosmogonie des PSAN : son apparition fut soudaine, sans être non plus le fruit du hasard. Il faudrait en effet vivre en ermite pour ne pas avoir saisi le corollaire entre d’une part les récents scandales liés à la chute de la plateforme d’échanges FTX, la volatilité du marché, les piratages d’acteurs de référence et d’autre part, l’instauration d’un statut PSAN plus exigeant.
Au bout du tunnel, la lumière vient in fine de l’Europe. Le règlement MiCA, qui n’est pas sans rappeler le cadre instauré par la loi PACTE, termine ses derniers louvoiements dans les tuyaux des traducteurs européens pour être officiellement publié dans les prochaines semaines. Ce règlement vise à créer un cadre commun pour les acteurs de l’écosystème des crypto-actifs au sein de l’Union européenne. Son but reprend les arcanes classiques de la réglementation financière, à savoir garantir la protection des investisseurs, l’intégrité des marchés, tout en permettant de créer un espace de concurrence saine dans laquelle l’innovation technologique pourra prospérer.
Les grands aficionados de MiFID II (Mif 2), la directive européenne qui a refondu – aidée de sa sœur jumelle MiFIR – l’organisation des marchés financiers, reconnaîtront les couleurs qui imprègnent le texte de MiCA. Certains articles en sont d’ailleurs de simples copiés-collés, méthode qui, finalement, apporterait une touche presque « familière » à sa rédaction et sa lisibilité. Il est d’ailleurs intéressant de constater que le législateur n’a pas su se contenter de rattacher simplement les crypto-actifs à la liste des instruments financiers tels que définis par MiFID II en son annexe I section C, chose éminemment plus aisée sur le papier qu’en réalité.
Un régime solide
Le règlement MiCA doit aussi être perçu à travers le prisme des craintes qu’il a fait naître. L’apaisant parfum de MiFID II n’a évidemment pas suffi à éteindre les multiples débats qui ont jalonné le parcours du train législatif, pour n’en citer que le plus éloquent : le bannissement, pour des raisons écologiques qui demandent encore à être correctement étayées, du Proof of Work (méthode de validation des opérations sur la blockchain dont l’interdiction aurait purement et simplement entraîné la censure du bitcoin). Heureusement, la mobilisation des experts fut, à chaque combat, au rendez-vous, afin de rehausser le débat et clarifier les enjeux derrière le texte.
Le Cri d’Edvard Munch pourrait donner une image assez fidèle de la toute première réaction de l’écosystème à la « V1 » de MiCA et fort heureusement, le dialogue a pris le pas sur la guerre de tranchée. Ce texte, d’inspiration française à n’en point douter, cherche aussi à mettre fin à la disparité et aux frictions réglementaires entre les États membres – dont les régimes nationaux sont aujourd’hui de vraies clôtures empêchant, paradoxalement, toute possibilité de passporting – et en unifiant le régime des actifs numériques au sein du Vieux Continent.
Dans la dernière version de MiCA, et qui doit en théorie être votée sans modification, nous découvrons un régime solide qui permet de mettre au diapason les diverses interprétations juridiques et sons de cloche sur l’univers des crypto-actifs à travers l’Europe.
MiCA définit notamment les différents types de crypto-actifs et mandate l’ESMA d’en fournir les subtilités afin de permettre enfin de scinder plus aisément les actifs qui relèvent du périmètre de MiFID II et ceux soumis au champ d’application de MiCA. L’encre des cabinets d’avocats coulera peut-être un peu moins à la réception de ces clarifications bienvenues. L’EBA, à sa charge, s’emparera de la question épineuse des stablecoins, de leur supervision, gestion, et des implications sur les fonds propres des acteurs qui les émettent. Le règlement s’est voulu proportionnel dans l’intensité de son cadre, susceptible de se renforcer lorsque l’acteur fournissant des services ou émettant des stablecoins est considéré comme « significatif » à l’échelle du marché européen.
Des exigences fortes
À ce propos, MiCA établit aussi des exigences en matière de conformité réglementaire pour les CASP (Crypto Asset Service Providers, c’est-à-dire les prochains PSAN européens). Coinhouse est attentive à cette prochaine vague réglementaire, consciente qu’elle déferlera sur une industrie dont les acteurs ne se battent pas tous à armes égales. Si le passage à l’enregistrement renforcé en France a pu faire l’objet des cris d’orfraie de la part des « petits projets », il est garanti que le niveau d’attente de MiCA sera considéré comme un mur infranchissable par ces derniers.
MiCA met également en place des exigences prudentielles et de gouvernance, ce qui n’est pas sans rappeler les lacunes et critiques auxquelles la plateforme FTX a été confrontée. Les CASP devront ainsi posséder des fonds propres minimums et justifier de la bonne réputation et de l’expérience de l’équipe dirigeante. Ce sont évidemment des règles de bon sens lorsque des fonds de clients sont gérés sous la responsabilité d’un tiers, mais il est toujours intéressant de voir comment la notion de « proper & fit » s’applique à une industrie qui, rappelons-le, a à peine soufflé ses dix bougies. À cet égard, les équipes de Coinhouse feront, nous l’espérons, office de « mesure étalon » puisque ses fondateurs font partie des entrepreneurs les plus aguerris du secteur français.
D’autres éléments clés de la réglementation MiCA méritent d’être examinés plus en détail. Par exemple, les liens que MiCA entretient avec d’autres pans incontournables de la réglementation financière : la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (qui fait l’objet d’un prochain « paquet AML » au niveau européen) et la cybersécurité (dont le règlement DORA produira bientôt ses premiers effets). Procédant par renvois, l’entrée en vigueur de MiCA entraînera de facto l’assujettissement des acteurs à de multiples textes en cascade et nous ne pouvons que recommander de muscler les équipes de conformité en ce sens.
MiCA produit d’ailleurs un intéressant écho à la réglementation sur les abus de marché (MAD-MAR) sans nécessairement user de la technique du renvoi. Au contraire, MiCA en sélectionne les concepts clés qui lui semblent pertinents et les exporte directement dans le règlement. Ainsi, existeront bientôt des obligations en matière de surveillance des marchés, de prévention des délits d’initiés et d’encadrement de l’information privilégiée. Tant de sujets traditionnels, qui, confrontés à l’univers des crypto-actifs, risquent fort de ne pas être si simples à couvrir, et ce d’autant que les grands noms de la détection des abus de marché ne disposent pas encore d’offre dédiée aux crypto-actifs.
Transparence de mise
La transparence est également à l’honneur dans MiCA. Les émetteurs de crypto-actifs devront fournir des informations détaillées sur leurs projets, y compris les risques associés, les avantages potentiels et les mesures de protection pour les investisseurs. On peut lire en filigrane le souhait de réduire fortement les escroqueries et le rug pull, dont le grand public fait encore les frais, lorsque des sommes investies dans d’obscurs projets en façade finissent par se révéler de pures et simples arnaques. Cette transparence accrue devrait contribuer à instaurer une plus grande confiance dans le marché des crypto-actifs et permettra aux CASP tels que Coinhouse de fournir à leur clientèle des documents d’informations complets et conformes à la réglementation.
Tel un miroir reflétant la volonté de l’Europe, MiCA assurera un environnement réglementaire plus clair et prévisible pour les acteurs du marché ainsi que les investisseurs étrangers qui lorgnent aujourd’hui sur les promesses européennes. La sécurité qu’apportera l’agrément MiCA sera à coup sûr vectrice de relation d’affaires plus intuitives, plus fluides et davantage centrées sur la confiance, entre le CASP et des clients parfois méfiants. Cette réglementation est donc une étape importante vers la reconnaissance et l’adoption des actifs numériques dans l’économie globale.
En tant que premier PSAN enregistré sous la loi PACTE en France, nous sommes bien placés pour aider à façonner l’avenir de l’industrie. Nous revoyons actuellement nos différentes politiques et nos pratiques pour nous conformer aux exigences de l’agrément PSAN, qui selon nous, constitue la première marche vers l’agrément MiCA. Notre équipe de conformité est allée puiser les expertises parmi d’anciennes recrues de la banque d’investissement, en ce que le pont entre MiCA et MiFID II est évident, mais aussi en valorisant des profils qui disposent d’une casquette tech afin d’appréhender au mieux les enjeux techniques de la blockchain.
Nous avons également investi dans des outils de conformité, tant internes qu’externes, afin d’être en mesure de gravir les marches réglementaires jusqu’à MiCA et poursuivons en bonne intelligence nos relations avec l’AMF, l’ACPR et la CSSF (Commission de surveillance du secteur financier) au Luxembourg.
Ainsi, la réglementation MiCA ne se construira pas en un jour, à l’instar de ses sœurs MiFID II mais aussi DSP2 (concernant les services de paiement) et dont la troisième mouture serait en préparation. MiCA « 1 », si l’on peut dire, représente une avancée significative pour le secteur des crypto-actifs en Europe. Il offre un cadre réglementaire solide et prévisible qui devrait encourager la croissance de l’industrie, protéger les investisseurs et promouvoir l’adoption des actifs numériques. Les entreprises telles que Coinhouse, engagées dans la conformité et la transparence, devraient bénéficier de cet environnement réglementaire plus clair et ainsi contribuer activement au développement et à la maturité du marché des crypto-actifs en Europe.
