La directive DAC6 crée l’obligation pour les intermédiaires dans la conception, la commercialisation, l’organisation ou la gestion de la mise en œuvre de schémas transfrontières potentiellement agressifs, d’un point de vue fiscal, de procéder à des déclarations de ces derniers auprès des autorités fiscales compétentes.
En application de la directive, un dispositif doit être déclaré s’il est transfrontière (en étant rattachable à l’UE) et s’il caractérise un ou des « marqueurs » visés par la directive et considérés comme des indices de planification fiscale agressive.
La directive DAC6 prévoit une quinzaine de marqueurs dont certains requièrent, pour être caractérisés, d’être accompagnés de la recherche principale d’un but fiscal.
Les opérations les plus sensibles
La DAC6 prend un relief particulier dans le cadre de projets d’acquisition d’une structure-cible, et notamment lorsque le projet implique des institutions financières (fonds d’investissement, banques, banques-conseil...). Ces acteurs sont en effet directement impactés par la réglementation DAC6, en tant qu’intermédiaires.
Dans le contexte particulier de ces projets d’investissement, on constate en effet le cumul des enjeux respectifs des acteurs participant à un tel projet, ce tant au démarrage de l’investissement (structuring, financement) qu’en régime de croisière. Un accord préalable, entre les parties prenantes, sur la gestion de DAC6 est alors un élément clé.
À cet effet de cumul, s’ajoute la complexité liée au fait que certains intermédiaires bénéficient du secret professionnel, cette circonstance pouvant faire échec à l’obligation déclarative, qui serait alors transférée à un éventuel autre intermédiaire non couvert par le secret professionnel, ou à défaut, au contribuable lui-même.
Les leviers pour améliorer
sa conformité
Pour optimiser le dispositif DAC6, un benchmark avec l’organisation du secteur bancaire, en particulier son dispositif de contrôle interne particulièrement réglementé, est intéressant à titre de bonne pratique, y compris pour les établissements non financiers. Quatre pistes d’optimisation sont proposées :
Un corpus réglementaire robuste
Pour attester de l’efficacité du dispositif, il est prioritaire de constituer un corpus documentaire robuste justifiant des analyses menées et des options retenues. Ce corpus documentaire devrait intégrer :
– une politique de gouvernance qui vise à décrire les modalités de pilotage du dispositif (périmètre, appropriation de la réglementation par l’entité, traitement du secret professionnel notamment) ;
– une comitologie avec un volet DAC6 notamment lors des analyses menées par le comité nouveaux produits ;
– des procédures et modes opératoires qui devront expliciter les processus d’identification, d’analyse et de déclaration des montages DAC6. Les modalités de conservation de la justification de la décision (piste d’audit, argumentation) devront aussi être intégrées au corpus ;
– un plan de contrôle permanent de premier et second niveau.
Une formation adaptée
La pratique a fait ressortir que le niveau et le contenu des formations doivent être conçus avec attention afin de permettre à chacun des intervenants d’appréhender au mieux les différents concepts et informations qui leur sont nécessaires pour remplir au mieux leur rôle.
Définir des contrôles de 1er et 2nd niveaux
Au même titre que tous les processus ou activités d’un établissement financier, le dispositif DAC6 doit être intégré au dispositif de contrôle de 1er et 2nd niveaux. Ces points sont prioritaires : les dispositifs transfrontières, l’analyse des marqueurs DAC6, la revue des types de dispositifs l’identification des intermédiaires, le traitement de la notion de secret professionnel, l’exhaustivité de la déclaration et le respect des délais.
Intégrer DAC6 au plan d’audit
DAC6 doit être intégré au plan d’audit au même titre que tout processus de l’établissement. Le contrôle périodique pourra s’interroger sur la pertinence de mener un audit DAC6 spécifique ou un audit global sur la transparence fiscale de l’établissement.
Un maigre bilan rétrospectif
Rétrospectivement, les entreprises ont mis en place des processus d’analyse et de suivi des dispositifs assez progressivement au regard de l’entrée en régime de croisière de DAC6.
Cette prise en main relativement tardive a impacté « l’opérabilité » de ces processus dans la mesure où les nouvelles notions mises en œuvre par la directive induisaient nécessairement un temps important d’adaptation, d’appropriation et de formation des différents intervenants.
Par ailleurs, la pratique a également révélé les difficultés rencontrées dans l’interprétation des notions issues de la directive ; notamment, il s’avère qu’un dispositif donné, non déclarable en France pourrait être considéré comme déclarable à l’étranger, ce qui rend la tâche de l’intermédiaire ou du contribuable concerné d’autant plus compliquée.
Ces difficultés ont conduit à ce que peu de déclarations soient réalisées par les entreprises ou les intermédiaires en France, la majorité des déclarations constatées portant essentiellement sur les marqueurs B2 ou E3.
Lutte contre l’utilisation abusive des sociétés écrans et encadrement des plateformes numériques : les perspectives
Le projet de directive « ATAD 3 » vise à identifier les sociétés dépourvues de substance en mettant à la charge des entreprises de nouvelles obligations déclaratives.
Une entité qui échouerait à démontrer l’existence d’une substance minimale, se verrait refuser de nombreux dispositifs d’allégements fiscaux (avantages conventionnels, régime mère-fille, etc.).
Malgré une entrée en vigueur fixée au 1er janvier 2024, il est plus que recommandé d’anticiper dès à présent les conséquences de cette nouvelle directive dans la mesure où certains critères de mesure de la substance d’une entité s’apprécient sur la base des deux derniers exercices fiscaux.
Enfin, une 7e génération de directives en matière de coopération administrative (« DAC7 »), et a pour objet d’étendre les règles de l’UE en matière de transparence fiscale aux plateformes numériques.
Avec une entrée en vigueur effective début 2024, certaines passerelles techniques apparaissent entre la DAC7 et la DAC6, notamment autour des marqueurs de la catégorie « D » de la réglementation DAC6 et qui veillent à la transparence fiscale en matière de compte financier, la mise en place d’un tel compte pouvant également rendu nécessaire dans l’accès aux services rendus par les plateformes numériques.
