L’affacturage (factoring) est classiquement vu comme une technique de financement à court terme des entreprises. Il se concrétise par une convention conclue entre un établissement de crédit ou une société de financement, qui prendra le nom d’affactureur (factor), et une entreprise cliente (adhérent).
Moyennant rémunération, l’affactureur rend des services variés à l’adhérent : gérer et recouvrer les créances pour son compte, garantir le recouvrement de ces mêmes créances (le risque d’insolvabilité est ainsi reporté sur l’affactureur), voire, et c’est souvent le cas, procéder à leur règlement immédiat. Concernant ce dernier point, les créances cédées étant à terme, l’affactureur fera concrètement l’avance de leur montant jusqu’à la date de leur paiement par le débiteur. Il s’agit alors d’un crédit à court terme.
Spécificité par les obligations qui y sont associées, l’affacturage a pris de l’importance en France. Cette opération est devenue, au fil du temps, une technique de financement des entreprises de plus en plus utilisée.
Si le droit régissant l’affacturage est d’abord d’origine conventionnelle, le transfert de la propriété des créances peut trouver différents fondements dans notre droit. Ceux-ci ayant des incidences multiples, il est important pour les parties à l’opération de prévoir le fondement souhaité dans la convention.
L’affacturage est un instrument de mobilisation des créances commerciales de l’adhérent. Si l’affactureur peut n’intervenir qu’à titre de mandataire au recouvrement, force est de constater qu’il acquiert, le plus souvent, les créances de son client en pleine propriété. C’est donc à lui, et non à l’adhérent, que la créance devra logiquement être payée.
La subrogation de créances
Plusieurs possibilités s’offrent à l’affactureur : la subrogation, la cession de créances professionnelles « Dailly », voire la cession de créances de droit commun, cette dernière ne se rencontrant guère.
Le terme « subrogation » renvoie à l’idée générale de remplacement. Il se retrouve sans surprise en droit des obligations, lorsqu’un tiers remplace le créancier initial pour agir en ses lieu et place contre le débiteur. Depuis 1804, notre droit distingue deux grands types de subrogation : d’une part, la subrogation conventionnelle, laquelle suppose une manifestation de volonté de la part de l’accipiens, exprimée lors du paiement, et, d’autre part, la subrogation légale, opérant quant à elle de plein droit dans certaines hypothèses limitativement énumérées.
Dans notre pays, l’opération d’affacturage repose, dans la majorité des cas, sur le mécanisme de la subrogation conventionnelle1. Cette solution a pour avantage la simplicité. Concrètement, l’affactureur (créancier subrogé) paiera l’adhérent (créancier subrogeant) qui, en contrepartie, lui transmettra la titularité de la créance ou des créances qu’il détient contre son client (débiteur subrogataire). Ainsi, et c’est à souligner, c’est à partir de ce paiement, qui se fera par une simple inscription au crédit du compte courant de l’adhérent du montant de la créance, que le transfert de propriété aura lieu. Il importera peu, ici, que l’adhérent soit finalement soumis à une procédure collective dans les jours qui suivent, du moment que la contrepartie de la créance transmise a été fournie avant l’ouverture de la procédure en question.
La cession « Dailly »
On peut également rencontrer, comme fondement à l’opération en question, la cession de créances professionnelles « Dailly », régie par les articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier. Par cette cession, le cédant peut céder les créances par paquets, qu’elles soient présentes, futures ou même éventuelles. Toutes ces créances sont alors transmises par l’effet de la signature d’un bordereau régulier, et le cédant reste tenu comme garant solidaire du paiement des créances cédées, une demande amiable en paiement adressée au préalablement débiteur, restée vaine, suffisant pour engager les poursuites2.
Ce bordereau est soumis à un formalisme strict. Tel est notamment le cas de la date. Selon l’article L. 313-25 du Code monétaire et financier, la date du bordereau « est apposée par le cessionnaire » au moment où il le reçoit. L’apposition de cette date constitue alors une formalité importante. En effet, pour l’article L. 313-27 du code, la cession ou le nantissement « prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau lors de sa remise ». Dit autrement, le transfert de propriété n’interviendra qu’à partir de cette date. En conséquence, si une procédure collective est ouverte après la date figurant sur le bordereau, mais avant le versement des fonds du cessionnaire au cédant, l’administrateur ou le liquidateur ne pourra pas s’opposer à cette cession. Le transfert de propriété sera déjà effectif.
Le contrat d’affacturage étant traditionnellement régi par le mécanisme de subrogation conventionnelle, il n’est pas « naturellement » soumis aux règles de la cession de créances professionnelles « Dailly ».
Il est donc acquis, pour la jurisprudence, que lorsqu’un tel recours est souhaité par les parties, il doit être indiqué par le contrat d’affacturage. Un tel renvoi exprès est attendu. À défaut, un bordereau de remise échappera au formalisme de l’article L. 313-23 du Code monétaire et financier3.
On notera qu’en présence de certaines circonstances, il n’est pas toujours simple de déterminer quelle technique juridique a été préférée par les parties. Par exemple, qu’en est-il en cas d’une notification de cession adressée par l’affactureur au débiteur visant les articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier, c’est-à-dire le droit relatif à la cession de créances professionnelles « Dailly » ? Telle était la difficulté rencontrée dans une décision de la Cour de cassation du 20 janvier 20214.
En l’occurrence, la question de la qualification était décisive, car l’affactureur se trouvait en conflit avec un créancier de l’adhérent qui prétendait faire procéder à des saisies-attributions sur les créances cédées. Or ce conflit est réglé suivant le principe chronologique Prior tempore, potior jure (celui qui est le premier dans le temps, en droit l’emporte).
La cour d’appel de Versailles5 avait privilégié le droit de la cession « Dailly » et donc estimé que l’acte de cession suffisait par lui-même à établir le transfert de créances, « qu’il y ait eu ou non paiement de la créance par le cessionnaire au profit du cédant ». Or, cette solution n’est pas partagée par la Cour de cassation. Cette dernière considère qu’en se déterminant ainsi, sans examiner la convention d’affacturage, « spécialement sans rechercher quelles en étaient les stipulations relatives aux modalités du transfert des créances à l’affactureur et si celui-ci n’acquérait pas les créances par voie de subrogation », la cour d’appel n’avait pas donné de base légale à sa décision.
Cette solution est convaincante. Au-delà de la forme employée par la notification des cessions, il convient avant tout de se référer au contrat liant le cédant et le cessionnaire, afin de savoir à quel régime exact les parties ont entendu soumettre leur cession de créances. Il est donc recommandé aux parties à un contrat d’affacturage de bien rédiger son contenu.
