Le droit fiscal, en l’espèce illustré par la directive DAC 8, présente l’intérêt d’éprouver les notions issues d’autres branches, fondamentales, du droit, dont il se nourrit1. D’où la curiosité qu’il y a d’aller voir comment les objets « crypto-actifs » (principalement) et « monnaie électronique » (accessoirement) sont traités par ce texte fiscal, dont l’ambition est d’élargir le champ de la directive princeps de 20112 à ces nouveaux « moyens de paiement et d’investissement » que sont les crypto-actifs3, tout en profitant de l’occasion pour y faire entrer plus explicitement la monnaie électronique4.
À quoi s’ajoute, on pourrait l’oublier, que la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales marche de pair avec la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT) ; les deux, au demeurant, étant affichées ensemble dans le titre VI du livre V du Code monétaire et financier (CMF)5. Sans compter que lorsque la prévention du blanchiment des capitaux et du financement du terrorisme prend sa source dans les recommandations du Groupe d’action financière (Gafi), la coopération administrative dans le domaine fiscal tient compte du cadre de déclaration des crypto-actifs élaboré par l’OCDE.
Des textes bien bavards
Aussi bien, la principale modification opérée par la directive de 2023 est d’insérer dans celle de 2011 un article 8 quinquies intitulé : « Champ d’application et conditions de l’échange automatique et obligatoire des informations déclarées par les Prestataires de services sur crypto-actifs déclarants ». Ce doit être une autre particularité du droit fiscal : cette disposition est presqu’aussi longue qu’une loi ; on vous en épargnera le détail, d’autant qu’il est complété par une annexe (la n° II) encore beaucoup, beaucoup plus bavarde.
On se souvient que la dernière modification de la 4e directive LCB-FT6 avait pour objet principal de lutter contre l’anonymat de ce qui s’appelait encore les « monnaies virtuelles » et, accessoirement, contre les cartes prépayées (donc la monnaie électronique) dites « anonymes »7 ; ces mêmes crypto-actifs avec un petit peu de monnaie électronique, ne serait-ce que pour prendre en compte les nouveaux « jetons de monnaie électronique » (cf. infra) qui ont entraîné la refonte du 4e règlement LCB-FT8, devenu règlement (UE) 2023/1113 du Parlement européen et du Conseil du 31 mai 2023 sur les informations accompagnant les transferts de fonds et de certains crypto-actifs, et modifiant la directive (UE) 2015/849 (dit « TFR »).
Alors que la monnaie électronique s’apprête à perdre son texte particulier (la DME 29) pour être sans doute versée dans les futurs DSP 3 (proposition de directive concernant les services de paiement et les services de monnaie électronique) et RSP (proposition de règlement concernant les services de paiement), les crypto-actifs ont gagné, et c’est sans doute heureux, leur règlement général, très fameusement connu sous le nom de « MiCA » : règlement (UE) 2023/1114 du Parlement européen et du Conseil du 31 mai 2023 sur les marchés de crypto-actifs, et modifiant les règlements (UE) n° 1093/2010 et (UE) n° 1095/2010 et les directives 2013/36/UE et (UE) 2019/1937.
La DAC 8 énonce par conséquent qu’elle utilisera les termes définis dans MiCA10, de même qu’elle renvoie à la DME 2 s’agissant de la monnaie électronique11. Sauf que, comme (trop) souvent en matière fiscale, elle ne peut résister à y aller de ses propres définitions ou, plutôt, de ses acceptions particulières des expressions qu’elle emploie. Passent ainsi en revue (à l’annexe I, notamment) les expressions « établissement de dépôt », « monnaie électronique », « monnaie fiat », « monnaie numérique de banque centrale » et, bien sûr, « crypto-actif ». Certaines ne laissent pas de nous plonger dans la perplexité.
La « monnaie fiat » persiste
À commencer par l’usage répété de l’expression « monnaie fiat », qui a pourtant été proscrite par la Banque Centrale Européenne12 (qui n’est certes pas législateur, mais MiCA s’y était plié), dont la directive nous dit qu’elle désigne à la fois la « monnaie officielle d’une juridiction » et l’« argent de banque commerciale et les produits de monnaie électronique (Monnaie électronique) »13. Et fallait-il, à l’heure de la proposition de la Commission d’un règlement établissant l’euro numérique, énoncer que l’expression « monnaie numérique de Banque centrale » « désigne toute monnaie fiat numérique émise par une banque centrale ou une autre autorité monétaire »14 ? Il n’est pas certain que la compréhension y gagne.
Quant à la monnaie électronique, dont la définition légale est déjà complexe, on apprend que l’expression désigne tout produit qui est « a) une représentation numérique d’une Monnaie fiat unique ; / b) émis contre la remise de fonds en vue d’effectuer des opérations de paiement ; / c) représenté par une créance sur l’émetteur libellée dans la même Monnaie fiat ; / d) accepté en paiement par une personne physique ou morale autre que l’émetteur ; et / e) en vertu d’exigences réglementaires auxquelles l’émetteur est soumis, remboursable à tout moment et à la valeur nominale pour la même Monnaie fiat à la demande du détenteur du produit » ; qualification qui est suivie de l’exclusion (« L’expression «Monnaie électronique» n’inclut pas... ») de tout « produit créé à la seule fin de faciliter le transfert de fonds d’un client à une autre personne conformément aux instructions du client » 15 (sic).
On se réjouit alors, mais le sentiment est fugace, lorsque la directive sous commentaire semble faire preuve de davantage de modestie lorsqu’elle aborde l’expression « crypto-actif », puisqu’elle se contente de déclarer qu’elle « désigne le crypto-actif au sens de l’article 3, paragraphe 1, point 5) du règlement (UE) 2023/1114 »16. À ceci près qu’elle fait usage d’une autre expression, celle de « crypto-actif à déclarer », qui vise « tout crypto-actif qui n’est pas une Monnaie numérique de Banque centrale, une Monnaie électronique ou tout crypto-actif pour lequel le Prestataire de Services sur crypto-actifs déclarant estime à juste titre qu’il ne peut pas être utilisé à des fins de paiement ou d’investissement »17. Là, on ne comprend plus grand-chose, sinon qu’est marquée une distinction, qui n’apparaît qu’en filigrane dans MiCA, selon que les crypto-actifs servent à payer ou à investir. On en revient au considérant 11 que l’on citait au départ, faisant état d’« autres moyens de paiement et d’investissement » représentés par les crypto-actifs. Gageons qu’il y a là une piste à creuser.
