Hors tout mandat spécial donné par la Directive sur les services de paiement 2 (DSP 2), l’Autorité bancaire européenne (EBA) a cru bon de se pencher sur ce cas emblématique d’exclusion du champ d’application de la DSP 21 (comme de la Directive sur la monnaie électronique 2 – DME 22 –, au demeurant), prévu à son article 3, k)3 et que l’on nomme l’exclusion de réseau(x) limité(s) ou, plus rapidement, en anglais, « LNE » pour « Limited Network Exclusion »).
À l’issue d’un processus de consultation initié à la fin de l’été dernier, furent publiées, le 24 février 2022, les orientations sur l’exclusion relative aux « réseaux limités » au titre de la DSP 2, composées de sept orientations différentes et entrées en application depuis le 1er juin4.
On ne reviendra pas, ici, sur le détail de ces orientations5, qui mériteront toutefois d’être considérées en profondeur puisque, sous réserve des deux points de non-conformité relevés par l’ACPR, elles sont bel et bien devenues de droit (mou) positif.
La notice de conformité (partielle) de l’ACPR
Les autorités nationales compétentes (l’ACPR en France) avaient jusqu’au 8 juin pour notifier à l’EBA si elles respectaient ou entendaient respecter, ou non, les orientations européennes. C’est avec un mois de retard – quand, par exemple, la CSSF luxembourgeoise notifiait dès le 18 mai sa conformité, il est vrai sans réserve6 – que l’autorité de supervision française a publié sa notice de conformité7.
Ce n’est certes pas la première fois, mais il n’arrive pas non plus fréquemment que l’ACPR retoque une partie des orientations qui lui sont soumises pour déclaration de conformité. Voici le passage par lequel la « rébellion » se manifeste : « La pratique de l’ACPR en matière d’exclusion relative aux réseaux limités – dont les principaux éléments sont exposés dans la Position publiée par l’ACPR sur le sujet – est conforme avec les orientations de l’EBA à l’exception de deux dispositions auxquelles l’ACPR s’est déclarée non-conforme en l’absence de base légale idoine »8.
Cette sorte de « cassation pour manque de base légale » porte tant sur une exigence indue que sur une interdiction hors de propos :
– l’exigence : l’ACPR ne devrait donc pas exiger des opérateurs d’ores et déjà « exemptés » (remarquons que l’autorité n’utilise plus ce mot, inadapté, et lui préfère celui d’ « exclu ») qu’ils lui adressent, avant le 1er septembre prochain, une nouvelle notification, pour analyse accélérée ;
– l’interdiction : on se réjouira que soit recalée l’interdiction, fulminée à l’orientation 1.7, du cumul, sur un même « moyen de paiement », d’un « instrument de paiement » bénéficiant d’une exclusion et d’un autre soumis au droit de la DSP 2.
La nouvelle position
ACPR 2022-P-01
Les positions de l’ACPR sont rares ; elles sont d’autant plus précieuses qu’elles portent sur un sujet aussi complexe et sensible en pratique que celui de l’exclusion de réseau limité ; la « 2017-P-01 »9 était de celles-là, que les uns et les autres avons lue et relue jusqu’au moindre détail.
Il est très heureux que l’ACPR ait publié quasi-simultanément sa notice de conformité partielle et sa nouvelle position (la « 2022-P-01 ») relative aux notions de « réseau limité d’accepteurs » et d’« éventail limité de biens et services », qui remplace la précédente. S’il est encore trop tôt, du moins de notre côté, pour se livrer à une analyse approfondie (et comparée) de la doctrine renouvelée de l’Autorité, on peut néanmoins s’arrêter sur une prise de position qui, dans la 2017-P-01, pouvait paraître aventureuse, et voir comment la 2022-P-01, désormais, traite du sujet du « cumul ».
Il était en effet passablement aventureux d’affirmer : « Pour s’assurer de l’absence d’ambiguïté sur le régime du moyen de paiement proposé, le cumul du statut d’agrément avec celui de l’exemption est proscrit. Dans ce contexte, les établissements dont l’agrément permet la fourniture de moyens de paiement (services de paiement ou monnaie électronique) ne peuvent valablement prétendre au bénéfice d’une exemption d’agrément pour certaines de leurs activités, quand bien même ces activités respecteraient les critères d’exemption »10. Or cette interdiction paraît avoir vécu, puisque l’ACPR, dorénavant, est d’avis que « les prestataires de services de paiement visés au I de l’article L.521-1 du CMF et les émetteurs de monnaie électronique visés à l’article L.525-1 du même code peuvent également fournir des services reposant sur des instruments de paiement exemptés qui ne peuvent être utilisés que de manière limitée »11. Certes, il est encore question de dissociation d’activités, mais sous un angle informatif, afin que l’utilisateur d’instruments de paiement exclus soit bien conscient qu’il ne bénéficie pas de la protection du CMF.
C’est alors que l’ACPR prend le contrepied de l’EBA : « Dans ce contexte, un même moyen de paiement peut, dès lors que les conditions détaillées précédemment – notamment en matière de restriction technique et contractuelle ou d’information des utilisateurs – sont bien remplies, et sous réserve de l’appréciation de la situation par l’ACPR, loger un instrument de paiement exempté et un instrument de paiement non éligible à une exemption12. »
L’ouverture à laquelle procède l’Autorité est remarquable, dans la mesure où elle admet finalement un double cumul : non seulement « un moyen de paiement peut loger plusieurs instruments de paiement exemptés » mais, encore, « un moyen de paiement peut également loger un instrument de paiement exempté et un instrument de paiement non éligible à une exemption »13.
