La Convention de l’OCDE contre la corruption a 25 ans. C’est encore aujourd’hui le texte international le plus complet en matière de lutte contre la corruption1. Le principe de base de ce texte est d’inciter progressivement les pays à mettre en œuvre les législations nécessaires pour lutter activement contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales afin d’assurer une harmonisation progressive de cette lutte dans les différentes législations (nature de la faute, conditions pour les poursuites, sanctions prévues etc.). L’OCDE a préféré une méthode pragmatique et incitative plutôt que coercitive et même si le groupe de travail en charge du suivi de cette Convention est souvent sévère à l’égard des efforts réellement engagés par les pays, force est de constater que la prise de conscience a été réelle partout dans le monde depuis 25 ans.
Pourtant, le 21 novembre 2007, dans le discours qu’il prononce lors de la conférence organisée à Rome pour fêter les 10 ans de la Convention de l’OCDE, Angel Guria, alors secrétaire général de l’institution, tire un bilan des plus mitigés de la mise en œuvre de cette Convention par les États signataires. À l’époque, cette prise de position vient rompre le consensus du concert de louange (et de langue de bois) qui caractérisait l’événement. Il vint rappeler aussi, la ferme volonté de l’OCDE dans son engagement contre la corruption. 25 ans plus tard, plus aucune entreprise issue des pays signataire n’ignore le risque que représente la corruption et hormis les plus téméraires, toutes ont mis en place des programmes de prévention et de conformité adaptés. Peut-on pour autant considérer que la lutte est devenue universelle ? C’est plus compliqué même si 25 ans plus tard, cet instrument qu’est la Convention a produit de réels résultats.
Question de méthode
La particularité de la Convention est tout d’abord de rendre la corruption passible de sanctions pénales mais aussi de permettre de poursuivre des personnes morales, c’est-à-dire les entreprises et plus seulement la personne qui au sein de l’entreprise a tenté de corrompre un agent public étranger pour obtenir un marché. Elle est très certainement l’un des engagements des États en matière de compliance, qui a, ces dernières décennies, le plus pesé sur les entreprises.
Transposés dans les réglementations nationales en effet, les grands principes de cette Convention visent à combattre la corruption active, c’est-à-dire le fait pour une entreprise de proposer un avantage pour l’obtention d’un contrat commercial. Ils instaurent par conséquent une responsabilité pénale des dirigeants des entreprises. En termes clairs, un chef d’entreprise ou un P-DG encourt une peine de prison s’il ne met pas tout en œuvre pour assurer que personne au sein de son entreprise ne pratique la corruption.
Elle a été portée par les États-Unis qui avaient adopté, en 1977, leur Foreign Corrupt Practice Act (FCPA) et s’inquiétaient des distorsions de concurrence qu’entraînait cette loi anticorruption pour les entreprises américaines face à leurs concurrentes européennes, japonaises ou canadiennes. Il est utile de rappeler ici qu’en France, le versement de pots-de-vin a été toléré jusqu’au début des années 2000, et qu’ils étaient même déductibles des impôts.
Lors de la mise en place, un groupe de travail a été formé et chargé de la surveillance des États signataires de la Convention. Il est constitué par des représentants de tous les États parties à la Convention, encadré par les juristes permanents du secrétariat de l’OCDE. Outre les personnels de l’OCDE en charge de la lutte anticorruption, les équipes d’examen sont constituées par des représentants de deux pays signataires de la Convention2. La mise en œuvre de la Convention est prévue par une série d’échanges entre les États et l’OCDE lors de visites du groupe de travail dans chacun des pays donnant lieu à la publication d’une sorte de rapport d’audit des avancées du pays en matière de lutte contre la corruption.
Quatre phases ont rythmé le déploiement de la Convention :
– la phase 1 prévoyait l’adoption d’un cadre réglementaire adéquat par les pays ayant ratifié la Convention dans une première phase ;
– la phase 2 correspond à la mise en œuvre de cette législation ;
– les phases 3 et 4 apparaissent bien plus opérationnelles puisqu’elles s’intéressent à la réalité de cette mise en œuvre à partir de l’implication des parties prenantes (pouvoirs publics et entreprises) dans la lutte contre la corruption, des poursuites engagées par les systèmes judiciaires nationaux et des condamnations prononcées mais aussi des freins et obstacles persistants dans la lutte au niveau national.
La signature et le respect de la Convention sont à présent un prérequis à toute adhésion à l’OCDE et c’est ainsi que l’Estonie a transposé la Convention en 2004, l’Afrique du Sud en 2007, Israël en 2009, la Colombie et la Russie en 2012, et enfin la Lettonie en 2014. Outre ces nouveaux membres, le groupe de travail de l’OCDE collabore activement avec les économies émergentes non encore adhérentes à la Convention. Ces pays ont ainsi un accès élargi au groupe de travail3. Concernant la Chine, l’Inde et l’Indonésie en particulier, l’Organisation leur a proposé un processus d’engagement renforcé. En novembre 2010, l’adoption par le G20 d’un Plan d’action contre la corruption a encore amplifié le rapprochement de l’OCDE et de ces pays alors même que la Chine, l’Inde, l’Indonésie, la Malaisie et la Thaïlande sont également des membres actifs de l’Initiative de lutte contre la corruption en Asie et dans le Pacifique de la Banque asiatique de développement et de l’OCDE (Initiative BAD-OCDE).
La réalité dans les pays membres
À ce jour, 44 pays sont parties prenantes à la Convention, 34 pays membres de l’OCDE depuis la fin des années 1990 ou le tout début des 2000. Tous les pays signataires de la Convention ont à ce jour mis en place une législation permettant de lutter contre la corruption internationale. La prise de conscience des effets néfastes de la corruption internationale est qui plus est réelle tant au sein des sociétés civiles que des entreprises. Néanmoins, les systèmes juridiques des pays étudiés sont fort différents. Ainsi, la distinction entre la Common law et le droit romain est en soi déjà un obstacle à l’harmonisation des mécanismes juridiques de transposition de la Convention. La philosophie même du droit est en effet essentielle dans la lutte. Les pouvoirs publics américains, par exemple, bien qu’ayant la législation la plus contraignante et la plus sévère de tous les pays étudiés, cherchent à inciter les entreprises à adopter une démarche éthique plus poussée pour prévenir les faits de corruption. Ils ont donc aménagé des possibilités de négociation des sanctions en échange d’une démarche volontariste au sein des entreprises. Cette situation présente également l’intérêt pour l’entreprise de limiter la communication sur ces faits, puisque ces négociations sont rarement rendues publiques et très certainement moins médiatisées que ne le serait un procès. Mais du coup, lorsque des poursuites sont engagées contre une entreprise ou un individu, elles conduisent presque systématiquement à une condamnation.
Par ailleurs, il subsiste encore des différences entre les législations et la manière dont les faits de corruption sont sanctionnés qui, bien que parfois minimes, peuvent avoir un impact très net sur la réalité des risques encourus par les entreprises et leurs dirigeants en cas de corruption et de poursuites. C’est le cas par exemple de la prise en compte des intermédiaires, de la responsabilité criminelle de la personne légale, de la nature de la sanction ou des délais de prescription. Enfin, les sanctions prévues restent encore très différentes d’un pays à l’autre. Or, la sanction est un élément dissuasif essentiel pour les entreprises, si tant est que la volonté politique soit réellement au rendez-vous pour aller jusqu’à poursuivre et sanctionner les entreprises convaincues de corruption.
Ainsi, dans le dernier rapport produit par le groupe de travail de l’OCDE en décembre 2021, il apparaissait que sur les 44 pays signataires de la Convention, 13 n’avaient jamais condamné personne, ni entreprise, ni individu, pour des faits de corruption (Argentine, Colombie, Costa Rica, République tchèque, Estonie, Finlande, Grèce, Islande Irlande, Lituanie, Mexique, Nouvelle Zélande et Pérou) et 6 pays n’avaient encore prononcé qu’une ou deux condamnations (Bulgarie, Danemark, Israël, Lettonie, Luxembourg et Russie)4. Soit presque la moitié des pays signataires, alors même que la Convention, rappelons-le, a été ratifiée il y a 25 ans par la plupart de ces pays.
Le tableau présente l’issue des poursuites engagées pour les pays les plus actifs de cette Convention. Il met clairement en évidence son application à deux vitesses et on peut y constater que les mises en cause d’entreprises pour des faits de corruption ont poussé le plus souvent les déclencheurs de la volonté politique à la mise en place d’un cadre légal, juridique et judiciaire permettant réellement de lutter contre la corruption. L’exemple du Royaume-Uni est caricatural tant ce pays a, malgré les mises en cause internationales ou du groupe de travail de l’OCDE, refusé pendant longtemps de se plier à l’exercice. Rejetant un projet de loi au tout début des années 2000, les membres du Parlement avaient, dans un premier temps, estimé qu’au moins trois lois en vigueur dans le pays assuraient une lutte efficace contre la corruption5. Puis, face aux doutes du groupe de travail de l’OCDE, ils avaient décidé d’intégrer des dispositions visant à lutter contre la corruption dans la partie XII de la loi promulguée en décembre 2001, l’Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001 (Loi sur la lutte contre le terrorisme, la criminalité et la sécurité). Ce n’est que suite à la condamnation par la justice des États-Unis de l’entreprise BAe Systems qu’ils adopteront le United Kingdom Bribery Act, un copier-coller assez fidèle du FCPA. Le même scénario s’est produit en Corée, au Brésil en Allemagne et en France.
Ainsi, de nombreuses entreprises multinationales ont été mises en cause et pour certaines condamnées à de lourdes amendes depuis 25 ans telles Siemens, Alstom, Total, ABB, Alcatel, Shell, Daimler, Siemens, BAe Systems, Petrobras. Ces condamnations sont de loin les plus nombreuses aux États-Unis dans les poursuites engagées à l’encontre d’entreprises étrangères et les amendes, voire les peines de prison sont lourdes. L’entreprise suédoise Ericsson s’est ainsi acquittée d’une amende de plus d’un milliard de dollars en 2019 et Airbus de plus de 2 milliards en 2020. Siemens avait dû régler 800 millions en 2008 et Alstom 772 en 2014 pour ne citer que quelques exemples.
Et pourtant, la corruption perdure et la lutte semble atteindre certaines limites. Plusieurs explications à cela. La première vient du périmètre de cette lutte. La corruption est internationale alors que les systèmes judiciaires restent nationaux. Les enquêtes sont compliquées et aboutissent peu. Par ailleurs, une autre lacune de la Convention est de ne poursuivre que les entreprises issues d’un nombre finalement limité de pays, les membres de l’OCDE. Et même si, comme le souligne l’OCDE, ils réalisent 66 % des exportations mondiales, les acheteurs et les marchés de ces exportateurs ne sont pas concernés. Or, certains pays acheteurs ne conçoivent leurs grands marchés d’État, notamment pour l’armement, qu’en contrepartie de versements de pots-de-vin.
La généralisation de la lutte contre la corruption internationale est donc essentielle pour parvenir à réduire les distorsions qui persistent.
