Les bonnes options pour gérer les instruments de capital legacy en extinction

Veiller et contribuer à la robustesse et à la qualité des instruments de capital émis par les banques et à la cohérence dans l’application des règles. C’est l’objectif de l’Autorité bancaire européenne (EBA) avec sa panoplie d’outils de suivi depuis la mise en œuvre de la réglementation européenne dite CRR/CRD¹ (Capital Requirements Regulation/ Capital Requirements Directive).

Le rôle du capital dans les ratios prudentiels des banques n’est évidemment plus à démontrer. Une quantité, qualité et permanence suffisantes de ce capital, avec des caractéristiques d’absorption des pertes adéquates, sont la clef de voûte d’un système bancaire résilient, les réformes bâloises mises en œuvre à la suite de la crise financière de 2007-2008 ont œuvré dans ce sens. Le rôle de surveillance de l’EBA se concentre plus particulièrement sur les aspects qualitatifs des instruments de capital (au sens large, comprenant tout type d’instrument susceptible d’absorber les pertes en continuité d’exploitation ou en résolution/liquidation²), en vue de s’assurer du respect des critères d’éligibilité propres à leur classe d’appartenance respective dans le capital stack.

Alors que la CRR a intégré les critères d’éligibilité amendés pour les instruments de capital sur la base des standards bâlois, elle a aussi mandaté l’EBA, selon un processus désormais bien connu, pour développer des standards techniques destinés à préciser certains de ses éléments. Toutefois, très vite est apparue la nécessité d’aller plus loin dans le service que l’EBA pouvait rendre en termes de spécification et d’explication des nouvelles dispositions réglementaires et des critères d’éligibilité associés. Pour asseoir l’efficacité des règles et assurer leur bonne mise en œuvre au fil du temps, l’EBA s’est attachée à fournir un service de bonne compréhension et d’explicitation des dispositions réglementaires, notamment au regard des clauses d’émission des instruments sur le marché. Le domaine des fonds propres a été le premier pour lequel l’EBA a développé sa fonction de surveillance, qui s’est aujourd’hui étendue à d’autres domaines tels que la liquidité.

Concrètement, le rôle de surveillance de l’EBA s’articule autour de la maintenance d’une liste des types d’instruments constituant le capital de base (CET1) des institutions européennes, de la publication de rapports réguliers dits de « monitoring » des évolutions de marché, traduisant ses vues sur le caractère approprié ou non des clauses utilisées dans les contrats d’instruments de capital, assortis, lorsque cela est nécessaire, d’opinions sur des sujets divers. Ce rôle est désormais bien établi et particulièrement reconnu par les banques et participants de marché qui scrutent avec attention toute nouvelle communication de l’EBA dans ce domaine, en vue d’adapter les prospectus et contrats d’émission pour les aligner sur les lignes prudentielles et bonnes pratiques que nous promouvons, une dimension importante de ce « monitoring » reposant sur la discipline de marché. Bien évidemment, ces recommandations sont aussi destinées aux superviseurs et autorités de résolution, de façon à les assister dans leurs travaux réguliers d’évaluation du capital des institutions. Sur la base du rôle reconnu de l’EBA, il arrive que nous recevions des demandes de cabinets juridiques représentant des investisseurs ou de fonds d’investissement requérant notre arbitrage sur le traitement prudentiel d’un instrument donné. Cette fonction de surveillance est une partie intégrante du Single Rule Book dont l’EBA est un des gardiens, au même titre que notre outil de questions-réponses (Single Rule Book Q&A) accessible à tous³ et notre Interactive Single Rule Book⁴ consolidant les textes réglementaires et les questions d’interprétation disponibles.

En pratique, nous regardons régulièrement les termes et conditions de certains instruments, sélectionnés en fonction de leurs clauses nouvelles ou inhabituelles notamment, avec l’objectif de vérifier si l’utilisation ou la formulation de certaines clauses ne créeraient pas des doutes en termes de réelle absorption des pertes ou de flexibilité dans le paiement des coupons par exemple. Sur cette base, nous identifions de bonnes ou de mauvaises pratiques, à promouvoir ou à proscrire. Afin d’aider les banques de taille plus modeste qui souhaiteraient émettre des instruments de nature plus complexe (AT1), nous avons également publié des termes et conditions standards que les banques sont invitées à utiliser, entièrement ou partiellement, sur une base volontaire.

Même si l’intérêt des banques et des marchés se porte majoritairement sur nos recommandations en termes d’instruments AT1, Tier 2 et TLAC/MREL, nous publions régulièrement une liste des instruments CET1 utilisés par les banques européennes comme capital. Elle contient à ce jour 110 types d’instruments, traduisant la réalité que le CET1 n’est pas constitué uniquement d’actions ordinaires ou même de parts sociales/coopératives mais de beaucoup d’autres types d’instruments, tous reposant sur des lois nationales différentes. Nous avons lancé il y a trois ans un exercice de revue des instruments CET1 utilisés par les banques européennes, en particulier ceux mis en place avant l’entrée en vigueur de la CRR ; dans plusieurs cas, nous avons demandé des modifications des lois nationales (ou des statuts d’une banque donnée) pour assurer l’entière compatibilité avec les exigences de la CRR et des standards techniques de l’EBA, dont l’ensemble constitue la véritable capacité d’absorption des pertes pour le système bancaire européen. Nous pouvons aussi, si nous le jugeons nécessaire, retirer un type d’instrument de la liste et réaliser une annonce publique à cet effet, ce qui signifie qu’aucune banque dans la juridiction concernée ne pourrait continuer à utiliser cet instrument comme capital.

Parmi les objectifs et les messages que l’EBA a communiqués sur le rôle de ce « monitoring » et sur ses attentes, nous avons indiqué que nous attendons des efforts constants afin de limiter l’innovation financière sur les instruments et au contraire de préserver un niveau élevé de standardisation, avec des clauses simples et claires, devant limiter la complexité. Nous avons également indiqué que nous prendrions les mesures appropriées si nous constations une détérioration significative de la qualité des instruments, ou une utilisation intensive de clauses non-standard ou complexes dans les termes et conditions des instruments. Nous sommes d’ailleurs souvent consultés en amont d’émissions sur la possibilité d’inclure ou non certaines nouvelles clauses dans les contrats.

Nous avons également recommandé l’insertion dans la CRR d’une disposition destinée à éviter le contournement des règles (anti circumvention principle). Nous voulions insister sur le fait que l’analyse de l’éligibilité d’un instrument doit prendre en compte non seulement les caractéristiques intrinsèques de l’instrument mais aussi toute autre forme de contrat ou covenant séparé pouvant influencer indirectement la capacité d’absorption des pertes. Cette disposition est fondamentale, autant pour l’EBA que pour les superviseurs, elle est d’utilisation générale en cas de doute sur la structuration d’une transaction ou d’un instrument spécifique.

En résumé, l’EBA exerce un rôle significatif de suivi de la qualité des émissions de capital des institutions de l’Union européenne, unique en termes de périmètre et de transparence. Les rapports publiés par l’EBA sont scrutés par les banques mais aussi les participants de marché et les investisseurs et nous sommes satisfaits de voir qu’ils ont une réelle portée pratique et que les recommandations sont généralement suivies de près. À cet égard, nous considérons que ce rôle de surveillance contribue à un renforcement constant de la qualité et de la standardisation des instruments de capital au fil du temps, à une mise en œuvre et interprétation convergentes des critères d’éligibilité réglementaires, participant à une confiance accrue dans la qualité de ces instruments, en particulier pour les plus complexes (AT1).

En octobre 2020, l’EBA a publié une opinion sur le traitement prudentiel des instruments de capital hérités de la période pré-CRR. Ce type d’instruments, émis avant l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions, perd progressivement son éligibilité en tant que capital réglementaire à la fin d’une période classique de transition (grandfathering), devant laisser aux banques le temps nécessaire pour s’adapter et émettre de nouveaux instruments pleinement éligibles. En ligne avec le rôle de surveillance décrit précédemment, l’EBA a réalisé un état de situation sur la matérialité de ces instruments au bilan des banques européennes ainsi que sur les actions envisagées au vu de la fin de la transition, rappelant le principe attendu d’une extinction de ces instruments à l’expiration de ladite période.

L’EBA a de surcroît identifié un  risque d’infection » pour les banques qui conserveraient ces instruments après le 31 décembre 2021, en ce sens qu’ils créent des risques de conflit en termes de subordination avec d’autres instruments pleinement éligibles, en fonction de la catégorie de capital dans laquelle ces instruments legacy seraient déclassés à l’expiration de transition : un instrument AT1 déclassé après décembre 2021 en Tier 2 doit-il être traité selon ses termes contractuels ou selon sa catégorie prudentielle quand les deux ne correspondent plus ?

À cet égard, l’EBA a envisagé trois types d’options pour les banques aux fins d’extinction des instruments concernés : 1) réduire, racheter, rembourser l’instrument (option préférée), 2) amender les termes et conditions de l’instrument (quand cela est possible) ou 3) conserver l’instrument au bilan, toutefois sans aucune valeur réglementaire en capital, et à la condition que l’institution puisse démontrer à son superviseur que les deux premières options ne peuvent être exercées de façon satisfaisante (option dite de dernier recours).

Sur la base d’interactions rapprochées avec les superviseurs, les banques et participants de marché, l’EBA a conclu que son opinion avait été suivie d’effets et bien mise en œuvre et avait conduit à une réduction très significative du stock des instruments legacy⁶. Dans la majorité des cas, les banques ont pu exercer la première ou deuxième option, seuls quelques instruments ont bénéficié de l’option de dernier recours. Cela dit, l’EBA va continuer d’échanger avec les autorités concernées sur quelques instruments résiduels.

De plus, une nouvelle période de transition s’est ouverte jusqu’en juin 2025 en raison de nouveaux amendements réglementaires liés à l’exercice contractuel de pouvoirs de dépréciation et de conversion, et qui impacteront en particulier d’anciennes générations d’instruments Tier 2. Nul doute que le nouvel environnement de taux alimentera les débats sur le traitement de ces anciennes souches.

Un sujet d’intérêt majeur pour les banques et participants de marché réside dans les travaux de l’EBA, passés et à venir, sur l’émission d’instruments de capital avec des caractéristiques environnementales, sociales et de gouvernance (ESG), dans un contexte où l’Europe joue un rôle moteur en matière de développement durable. Dans son dernier rapport de « monitoring » des instruments AT1 publié en juin 2021⁷, l’EBA avait formulé un certain nombre de recommandations. L’objectif n’était pas d’empêcher ou de promouvoir ce type d’émissions mais de clarifier l’interaction et la compatibilité entre des caractéristiques ESG et les critères réglementaires d’éligibilité des instruments de capital. Les banques ont été en particulier invitées à introduire des précisions supplémentaires dans la documentation des instruments, rappelant notamment les risques associés à une utilisation nécessairement large des fonds perçus à l’émission pour une couverture de tout type de risques et pertes, non limités à ceux provenant des actifs ESG spécifiquement financés.

Nous avons été satisfaits de constater que ces recommandations ont porté leurs fruits et que les programmes d’émissions ont généralement été adaptés de façon très rapide. Précisons cependant que ces recommandations n’ont constitué qu’une première phase de nos travaux puisqu’elles n’ont porté que sur des instruments de type use of proceeds, c’est-à-dire des instruments dont les fonds perçus sont utilisés pour le financement d’actifs ayant des caractéristiques ESG. Une deuxième phase des travaux doit porter sur la possible utilisation d’instruments dits Sustainability Linked Bonds (SLB), déjà largement utilisés hors du monde bancaire, qui intègrent des caractéristiques directement liées à une cible/des indicateurs de performance en termes par exemple de réduction de l’empreinte carbone. Ce type d’instruments permet d’ouvrir des possibilités d’investissement beaucoup plus larges.

Bien que nous soyons conscients des fortes attentes envers l’EBA pour cette deuxième phase des travaux, nous n’avons pas encore identifié de consensus, côté émetteurs ou investisseurs, sur un type d’instrument qui serait le standard de marché et qui remplirait les attentes et besoins des différentes parties prenantes. En outre, les banques travaillent encore sur la définition des indicateurs de performance à utiliser, qui doivent être crédibles et robustes. Dans tous les cas, là encore, l’EBA remplira un rôle moteur, sur la place européenne et internationale. Comme toujours, nous nous tiendrons prêts à réagir à toute évolution rapide du marché.