La question n’est pas nouvelle. Par le passé, les instances ordinales de la profession d’avocat s’étaient timidement penchées sur le délicat et épineux sujet qu’est le financement des sociétés d’avocats, sans toutefois y apporter des réponses concrètes. Pourtant, le rapport dit « Haeri » sur l’avenir de la profession d’avocat1 rappelait déjà, en février 2017, que « la réalité de la profession, le dynamisme de sa jeunesse, la volonté qui anime les cabinets de toutes tailles de conquérir de nouveaux marchés, permettent d’espérer en tout cas de dépasser les frilosités. Il est en effet impératif pour conduire une réflexion prospective, de s’attacher à l’état de terrain plutôt qu’à la lecture qu’en font certains de ses représentants dont l’approche est trop conservatrice, et peu audacieuse ».
Aujourd’hui, cette question revêt une importance particulière, dans un contexte marqué, d’une part, par la crise sanitaire liée au Covid-19, qui a significativement mis en exergue la fragilité du modèle économique sur lequel reposent les sociétés d’avocats, et, d’autre part, par la digitalisation générale de la société, à laquelle les structures d’avocats n’échappent guère. Ces dernières sont de plus en plus confrontées à la concurrence de conseils ou plateformes juridiques en ligne qui, se développant à profusion, privent les cabinets d’avocats d’une part non négligeable de parts de marchés, et donc des revenus tirés de l’exercice de leur profession.
Toutes ces problématiques, dans le contexte économique actuel, invitent alors à s’interroger sur la nécessité d’ouvrir le capital des sociétés d’avocats aux capitaux extérieurs.
Bien que cette perspective présente des atouts intéressants pour les sociétés d’avocats, le cadre juridique actuel régissant la profession semble constituer un obstacle majeur à sa mise en œuvre. En effet, telle qu’elle est régie aujourd’hui, la profession d’avocat se caractérise par une forme de conservatisme légal se traduisant, notamment, par la forme juridique des structures d’exercice et leur fonctionnement, qui permet alors d’affirmer que ces structures ne sont pas des sociétés capitalistiques comme les autres. À la différence des autres sociétés, elles ont la singularité de n’être composées que de personnes ayant, précisément, la qualité d’avocat. À cet égard, les sociétés d’avocats, au même titre que les avocats qui leur sont associés, sont également assujetties à la Loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques2. On relève ainsi qu’il existe diverses formes de sociétés d’avocats strictement délimitées dans lesquelles les avocats peuvent exercer3, à savoir : (i) la société civile professionnelle (SCP), (ii) la société d’exercice libéral (SEL) ou les sociétés dites de droit commun (SARL, SAS, SA).
Pourtant, la loi n° 2015-690 du 6 août 2015, dite « Loi Macron »4, avait laissé entrevoir les prémices d’une avancée législative sur le sujet de l’ouverture des sociétés d’avocats. Et pour cause : cette loi offre désormais la possibilité aux avocats de créer des synergies5 avec d’autres professionnels libéraux du droit et du chiffre6, en exerçant, notamment, en société pluripersonnelle d’exercice (SPE). Cependant, cette loi ne traite pas spécifiquement de l’entrée des tiers au capital des sociétés d’avocats : elle est limitée à la création d’une entité juridique distincte de la société d’avocats à proprement parler, ayant pour objectif d’enrichir la gamme de services proposés au client ce qui « induirait un gain de temps, donc une baisse des coûts pour les entreprises »7.
Dès lors, et eu égard à ce qui précède, l’ouverture du capital des sociétés d’avocat aux tiers investisseurs, semble être une alternative intéressante. Du reste une alternative sur laquelle la réflexion mérite d’être poussée. Toutefois, en l’état de la législation actuelle, cette alternative paraît délicate. Il faudrait donc appréhender le sujet avec prudence, délicatesse, puisqu’il concerne l’entrée au capital des tiers investisseurs n’ayant pas la qualité d’avocat. Le propos se doit d’être prudent et nuancé. Car, répondre par la négative à cette possibilité, reviendrait à admettre que les sociétés d’avocats ne sont pas des sociétés ordinaires ce qui, de facto, les priverait, d’une source non négligeable de financements de leurs activités. En revanche, répondre par l’affirmative serait faire preuve d’un pragmatisme essentiellement guidé par les réalités pratiques d’un métier sans cesse en évolution, lesquelles s’inscrivent dans une logique de pérennité de l’activité, de préservation de leur compétitivité et de rentabilité financière. En ce sens, l’ouverture du capital des sociétés d’avocats aux tiers investisseurs est intéressante, pertinente, voire essentielle. En effet, abstraction faite de la spécificité réglementaire caractéristique des sociétés d’avocats, il n’en demeure pas moins que celles-ci, à l’instar des sociétés dites « ordinaires », sont également exposées à des besoins de financement de leurs activités.
Effectivement, le cabinet d’avocats doit, aujourd’hui plus qu’hier, faire face au triptyque « Rentabilité-compétitivité-développement » : autrement dit, il doit s’assurer une rentabilité financière, être en mesure de faire face à une compétitivité sectorielle grandissante et, surtout, conquérir de nouveaux marchés, quels qu’ils soient.
Pour ce faire, la réforme de la réglementation de la profession d’avocats, en concertation indispensable avec les professions réglementées, ainsi qu’un encadrement strict de l’entrée des tiers investisseurs au capital des sociétés d’avocats constituent des pistes de réflexion qu’il conviendra d’explorer.
Il existe à ce jour divers modes de financement des structures d’avocats, parmi lesquelles le financement bancaire, l’apport en compte courant, le prêt participatif, ou encore l’emprunt obligataire. Néanmoins, et bien que ces mécanismes de financement soient intéressants, force est d’admettre que ces modes de financement restent tout de même limités dans leur impact sur le développement des structures d’avocats, voire pour certains d’entre eux, peu adaptés à ces structures professionnelles d’exercice libéral. Cette limite s’explique essentiellement par la réglementation actuelle de la profession d’avocat qui apparaît comme un véritable obstacle au développement et à la rentabilité optimale de ces structures.
Concernant tout d’abord le financement bancaire, il convient de rappeler que celui-ci est l’outil principal de financement des sociétés d’avocats. En effet, les sociétés d’avocats ont généralement recours à ce financement bancaire en phase d’amorçage, de croissance, ou, pour celles étant arrivées à maturité, aux fins de financer leurs besoins en fonds de roulement ou leur développement organique interne et externe (fusions avec d’autres structures, apport de nouveaux associés, développement de nouvelles pratiques et diversification du portefeuille des activités). Cependant, ce type de financement présente plusieurs inconvénients ou limites qui entrent en contradiction avec les objectifs de croissance et de rentabilité des sociétés d’avocats.
Premièrement, ce type de financement se heurte à la forte compétitivité à laquelle sont exposées les sociétés d’avocats dès leur phase d’amorçage. Effectivement, dans cette phase, les sociétés d’avocats peuvent voir leur recherche de financement être confrontée à la réticence des établissements financiers puisque l’obtention des financements bancaires est toujours subordonnée, en pratique, à la fourniture par l’emprunteur de garanties destinées à couvrir le risque de défaillance par le débiteur des sommes prêtées. Ces garanties prennent la forme de sûretés réelles (gage, hypothèque, etc.) et/ou personnelles (cautionnement) accordées par le débiteur à la banque. Or, les sociétés d’avocats sont des entreprises dont le principal modèle économique est de vendre des prestations de services. En effet, les sociétés d’avocats, vendent des services intellectuels, immatériels qui ne peuvent pas faire l’objet d’une sûreté réelle.
En outre, s’agissant spécifiquement des sûretés réelles, les sociétés d’avocats en phase d’amorçage, ou durant leur fonctionnement, ne disposent pour la plupart d’aucun actif corporel suffisant qu’elles pourraient user à titre de garantie bancaire. Dès lors, et compte tenu de la faiblesse patrimoniale corporelle (mobilière et immobilière) des sociétés d’avocats comparativement à leurs besoins réels de fonds, les établissements bancaires sont donc souvent peu enclins à leur accorder des sommes importantes pour financer leurs activités. En outre, il convient de souligner que les produits proposés par les établissements bancaires aux sociétés d’avocats ne sont pas toujours adaptés à ce secteur d’activité. En effet, ces produits se heurtent, par exemple, à l’absence de prise en compte de la possibilité de développement des sociétés d’avocats à l’international. Permettre donc un développement des sociétés d’avocat notamment à l’international supposera la mise en place d’outils bancaires et assurantiels dédiés8. La seule solution resterait la sûreté personnelle, qui a elle-même la limite du patrimoine de l’associé emprunteur.
Autre exemple, le prêt participatif, créé par la Loi n° 78-741 du 13 juillet 19789, est un outil de financement bancaire intéressant qui se trouve être à mi-chemin entre l’emprunt à long terme et la participation au capital. Ce type de financement n’est pas admis pour les sociétés d’avocats. Pourtant, ce financement présente des avantages non négligeables pour les structures d’avocats dans la mesure où il permet de faire apparaître sur le résultat bilanciel de l’entreprise bénéficiaire cette dette en fonds propres et non pas en endettement apparent, ce qui permet à la société de renforcer sa capacité d’emprunt. Une réforme aurait pu être prise, mais récemment encore, le nouveau dispositif dénommé « prêt participatif relance » (PPR)10 semble écarter, de nouveau, les avocats de ce mécanisme avantageux.
Enfin, l’octroi de financement implique parfois quelques lourdeurs administratives en cas de changement de contrôle. En effet, les sociétés d’avocats, à l’instar des sociétés ordinaires, ne sont pas à l’abri d’un changement de contrôle en cas d’opération de transfert 11. À ce titre, si ces structures ont préalablement bénéficié de l’octroi d’un financement bancaire, la modification dans l’actionnariat de ces sociétés peut être confrontée à une lourdeur administrative caractérisée ici par les clauses d’exigibilité anticipée des sommes prêtées. Si cette dernière, traduisant une forme d’intuitu personae des prêts octroyés, qui peut s’analyser comme un inconvénient, notamment en ce qu’elle peut dissuader les sociétés d’avocats de réaliser des opérations ou actes qui, pourtant, contribueraient à leur développement externe.
Concernant le financement par les associés-avocats, celui-ci présente également des limites. En effet, la quasi-totalité des sociétés d’avocats ont recours au financement de leurs activités par des fonds injectés par les associés de la structure notamment, soit par les apports réalisés au cours de la création de la structure soit par les apports en compte courant des avocats-associés ayant un pouvoir capitalistique important au sein de la société. L’apport en compte courant, reste le moyen usuel et habituel utilisé par les associés pour réinjecter des fonds propres au sein de la société afin de répondre soit aux besoins de financements de la société d’avocats soit d’assurer le financement d’une stratégie de développement et de croissance du cabinet dans une perspective de rentabilité à court, moyen ou long terme. L’inconvénient de ce type de financement repose essentiellement sur l’incapacité des avocats associés, par exemple dans le cadre d’une SEL (société d’exercice libérale), d’injecter, au titre des comptes d’associés, des sommes dont le montant fixé par les statuts, pourrait excéder trois fois celui de leur participation au capital. Également, et cela constitue un obstacle majeur, les modalités de sortie de fonds prêtées au titre des comptes d’associés ne peuvent être remboursées à l’associé emprunteur que sous réserve du respect, par l’associé prêteur comme pour ses ayants droit, d’un préavis dont la durée ne peut être inférieure, à six (6) mois, et pour tout autre associé, à un (1) an12. Dès lors, et eu égard à ce qui précède, l’ouverture du capital social aux capitaux extérieurs offre d’importantes perspectives qui viendront pallier les carences des précédents mécanismes de financement sus-évoqués. Celle-ci permettra aux sociétés d’avocats de bénéficier des moyens leur permettant d’assurer leur développement, leur croissance et de faire face à la concurrence accrue à laquelle elles sont confrontées.
Le capital-investissement, communément dénommé private equity, qui a remplacé celui de capital risque13, est juridiquement défini comme « l’investissement en fonds propres ou quasi-fonds propres, dans des sociétés non cotées en bourse, y compris les opérations de création et de transmission des entreprises »14. Ce dernier présente plusieurs avantages qui militent en faveur de son introduction dans les sociétés d’avocats. Le premier étant le financement sous forme d’investissement en fonds propres, le second étant les apports dans les domaines stratégiques, financiers et fiscaux des équipes dirigeantes à long terme, afin de favoriser le développement de l’entreprise. La troisième étant, forte de cette implication, une capacité à multiplier le TRI15 d’une entreprise dans un délai plus ou moins long, ne dépassant en général pas sept ans. Cependant, l’introduction de ce type de financement ne peut se faire sans procéder préalablement à une réforme du cadre réglementaire de la profession d’avocats. En effet, la réglementation de la profession d’avocats, n’est actuellement pas propice à l’ouverture du capital des sociétés d’avocats à ces fonds d’investissement. Cette impossibilité peut, sans doute, se justifier par les craintes exprimées, et à juste raison, de porter atteinte à certains principes considérés comme essentiels à la profession d’avocat et dont il ne faut nullement préjudicier au risque de vider la profession de sa substance. Il s’agit notamment, mais non exclusivement, de la liberté d’exercice de la profession, du secret professionnel16, et plus globalement la confidentialité des dossiers, l’indépendance de la profession, ou encore, le principe du désintéressement qui constituent les principes essentiels de la profession. Rappelons que selon la Loi de 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, « la profession d’avocat est une profession libérale et indépendante ».
La réforme du cadre normatif régulateur de la profession est donc requise, voire indispensable. Certains pourraient objecter à cette nécessité de réforme que le droit commun des contrats, ou le droit des sociétés, offre déjà des outils juridiques permettant aux investisseurs non-avocats d’entrer dans le capital des sociétés d’avocats sans que les principes essentiels de la profession en soient impactés. Autrement dit, la mise en œuvre du droit commun des contrats et/ou du droit spécial des sociétés permettent déjà l’entrée dans le capital des sociétés des investisseurs n’exerçant pas la profession d’avocat. On relève ainsi, par exemple, qu’il existe des mécanismes propres à l’ingénierie juridique qui peuvent être considérés comme suffisamment protecteur ou garant de l’exercice par les avocats de leur profession conformément aux règles édictées par la Loi de 1971.
On a, d’un point de vue structurel, la société en commandite par actions17, à titre d’exemple, qui aurait pu servir de fondement juridique pour favoriser l’entrée au capital des tiers investisseurs. Ce type de société se caractérise par la nette distinction qu’elle opère entre le pouvoir politique et la finance. En appliquant cette nette distinction dans les sociétés d’avocats, cela contribuerait à préserver l’indépendance de ces derniers et, dans le même temps, de répondre aux besoins de financement de ceux-ci dans un écosystème concurrentiel. Cela supposerait alors de distinguer entre deux catégories d’associés, à savoir : d’une part, les commandités (avocats) lesquels disposeraient du pouvoir de gestion ; d’autre part, les commanditaires (investisseurs) qui eux, seront totalement exclus de la gestion courante de la société.
Les commandités conserveront la maîtrise quasi totale de la gestion quotidienne de la société en contrepartie de leur responsabilité solidaire et indéfinie, qui sera néanmoins contrebalancée par la facilité de l’obtention d’un financement.
En outre, s’agissant de la gouvernance des sociétés d’avocats, dans le but de garantir l’indépendance de la profession, il apparaît essentiel de s’inspirer de ce qui existe déjà pour les SEL réglementées par la Loi de 199018. L’article 12 de cette loi prévoit que « les gérants, le président et les dirigeants de la société par actions simplifiée, le président du conseil d’administration, les membres du directoire, le président du conseil de surveillance et les directeurs généraux ainsi que les deux tiers au moins des membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance » doivent être des associés exerçant leur profession au sein de la société. Au surplus, et afin d’« assurer l’emprise des associés exerçant leur profession au sein de la société »19, il apparaît essentiel que seuls les avocats puissent être autorisés à prendre part aux délibérations des organes chargés d’autoriser ou approuver les conventions réglementées portant sur les conditions dans lesquelles ils exercent leur profession.
Ensuite, d’un point de vue purement capitalistique, outre une détention majoritaire du capital et des droits de vote par les associés exerçant la profession d’avocats20, possibilité est ouverte d’une création de catégorie d’actions en conférant un droit de vote double en faveur des avocats. Enfin, possibilité, contractuelle, existe de prévoir, à travers un pacte d’actionnaires :
– d’une part, les clauses limitatives de droits de vote destinées à faire participer les tiers investisseurs au vote de toutes les délibérations relatives à leurs droits financiers (affectation des résultats et répartition de dividendes, augmentation ou réduction de capital) ;
– d’autre part, les clauses exclusives visant à exclure les associés investisseurs tiers au vote des délibérations touchant intimement les principes essentiels de la profession d’avocat ou concernant l’exercice de la profession d’avocat ou relevant du secret professionnel21.
On pourrait également, toujours en vertu de la technique contractuelle, moduler la participation capitalistique des tiers investisseurs en prévoyant, par exemple, un seuil en deçà de la minorité de blocage, c’est-à-dire d’interdire la détention d’un quart plus un des parts sociales visant à empêcher toute modification statutaire. Ces mesures s’inscrivent dans la droite ligne des propositions formulées en 2010, dans le rapport Longuet qui préconisaient déjà des mesures destinées à limiter la possibilité pour les investisseurs extérieurs d’entrer au capital de plusieurs sociétés d’avocats, afin, nous l’imaginons, de préserver tout risque de conflit d’intérêts22.
Enfin, l’entrée au capital de sociétés ou personnes physiques tierces supposera de répondre à la question de la maximisation des capitaux propres, corollaire de l’intérêt de l’actionnaire qui suppose que les résultats nets doivent être, in fine, supérieurs, aux capitaux investis dans un délai plus ou moins court. L’un des moyens les plus classiques pour y parvenir serait alors de convaincre les associés avocats d’avoir recours à de l’endettement pour financer le besoin en fonds de roulement, ou encore, connaissance prise du faible besoin capitalistique, en théorie, des sociétés d’avocats, la possibilité pour les investisseurs tiers d’user de leur compte courant pour en solliciter, à tout moment, le remboursement, ce qui viendrait mettre en péril les intérêts de l’associé avocat et limiter leur droit au dividende chaque année, les sommes étant prioritairement allouées au remboursement du compte courant.
En somme, on pourrait considérer qu’il existe aujourd’hui des outils juridiques permettant de ne pas craindre une atteinte aux principes fondamentaux qui régissent la profession d’avocat ou permettant de préserver les sociétés d’avocats d’une immixtion profonde des tiers investisseurs. Cependant, malgré l’existence des outils juridiques prévus par le droit commun et le droit des sociétés, la réforme du statut légal et réglementaire de la profession d’avocats s’avère indispensable pour favoriser l’entrée des investisseurs tiers dans le capital des sociétés d’avocats. Cette réforme devra garder à l’esprit la préservation des principes essentiels à la profession d’avocats.
Une intervention législative s’avère donc nécessaire pour moduler l’exercice des prérogatives contractuelles des parties en présence, qui laisse craindre un rapport de force dont l’intérêt actionnarial, en dépit de toute autre contrainte et but légitime contraire, l’emporterait. Comme bien résumé par le rapport Haeri, les jeunes avocats « estiment à cet égard, que l’indépendance n’est pas menacée par une telle prise de participation et que la présence dans le capital du cabinet d’une personne physique ou morale non-avocat (et n’étant pas issue d’une profession réglementée) apporterait à la gestion et au fonctionnement d’un cabinet un regard neuf et novateur »23. Ceci à supposer un encadrement strict.
Mais alors, si tout porte à croire que la réglementation actuelle constitue le seul obstacle à l’ouverture du capital des sociétés d’avocats aux investisseurs n’ayant pas la qualité d’avocats, il faut tout de même admettre que cela ne constitue pas la seule raison. En effet, le mode de gouvernance et d’organisation des sociétés d’avocats semble également constituer une des raisons justifiant leur réticence à investir dans ces sociétés. En France, les cabinets d’avocats, quelle que soit leur forme capitalistique, se subdivisent, dans leur organisation, en deux catégories :
– la première est constituée principalement de collaborateurs exerçant à titre libéral ou salarié moyennant une rétrocession d’honoraires dont le montant annuel varie en fonction de l’ancienneté ou de l’expertise ;
– la seconde, moins importante en termes de proportion, est constituée d’associés, communément appelés equity partners, qui disposent d’un pourcentage des actions composant le capital social en contrepartie de leurs apports. Ils sont, pour la plupart, rémunérés sur les bénéfices ou la réserve des bénéfices de la société d’avocats en rétribuant chaque associé en tenant compte du chiffre d’affaires réalisé par chacun d’entre eux. Ce mécanisme de rémunération est connu sous le qualificatif plus particulièrement dénommé « bénéfice par associé » (BPA24). Cette réserve des bénéfices est, dans la majeure partie des cas, puisée chaque année, dans son entièreté, par les equity partners. Autrement dit, et selon cette approche, la société d’avocats est principalement constituée dans l’unique objectif d’octroyer une rémunération attractive, en cas de bénéfice, à ses associés à l’issue de chaque exercice social. L’accent n’est donc pas mis sur la création de valeur en matière de politique d’investissement. Les associés de sociétés d’avocats préférant le versement annuel d’une rémunération plutôt que le réinvestissement d’une partie des bénéfices dans les autres activités accessoires à la profession d’avocats et/ou des investissements ou développement dans leurs propres métiers.
Ainsi, toute société d’avocats appliquant cette politique et qui souhaiterait attirer des investisseurs extérieurs au capital se devra de changer son modèle de gouvernance et avoir une stratégie de développement, et donc génératrice de revenus, à moyen ou long terme.
Pour atteindre cet objectif, il faudrait donc nécessairement procéder à une réduction des rémunérations des equity partners, afin de générer des bénéfices nets plus importants pour l’ensemble des actionnaires, et à terme pour une meilleure valorisation de la société.
L’expérience l’a démontrée outre-manche avec le cabinet d’avocats international DWF Group (« DWF »)25 qui, le 15 mars 2019, a levé 75 millions de livres sterling lors d’une offre publique initiale (Initial Public Offer – IPO)26 qui a débouché sur son admission au tableau principal de la Bourse de Londres (London Stock Exchange, LSE), lui permettant ainsi d’émettre officiellement ses actions. Cette introduction en bourse n’a été rendue possible que grâce au changement du mode de gouvernance du cabinet d’avocats, initialement fondée sur un modèle de distribution totale des profits aux equity partners. En effet, le prospectus de préadmission de DWF à la LSE précise que la rémunération de ses associés devra être diminuée d’environ 60 % dans le but d’augmenter les bénéfices nets pour l’ensemble des actionnaires27.
Après avoir, d’une part, vendu environ 26 % du capital à des actionnaires extérieurs et, d’autre part, adopté une politique de dividendes avec un pay out ratio de 70 %28 du bénéfice net après impôt, les equity partners ont vu leur rémunération diminuer au cours de l’année 202029. Néanmoins, si les associés ont dû faire face à une baisse de leur rémunération, ils détiendront des actions qui auront potentiellement une plus grande valeur qu’ils pourront revendre ultérieurement en tirant avantage de leur capitalisation. La logique serait donc la même pour un investissement en société non cotée : tout investisseur a besoin d’être rassuré sur l’allocation des bénéfices nets et l’établissement d’une véritable stratégie afin d’augmenter la rentabilité d’une société d’avocats, et en somme augmenter sa valorisation. Cela passe par la mise en place d’une politique de gouvernance en réorganisant les fonctions, en ajustant à la baisse les rémunérations des associés en fonction de critères quantitatifs, la mise en place de nouveaux outils de travail internalisés (investir dans la Data comme le Knowledge Management, le traking record, le CRM30, le PRM31 ; l’édition et la commercialisation des manuels pratiques de droit par secteurs d’activité ; la commercialisation des formations pratiques juridiques sectorielles, etc.). Ces véritables outils permettront, à n’en point douter, de créer de la valeur à la société d’avocats, à n’importe quel stade de développement où il se trouve. Le Cabinet DWF l’a compris32. Qu’en sera-t-il des autres ? Affaire que l’on ne manquera pas de suivre. l
