Juriste de banque, un métier en pleine mutation

Quelles sont les sources du droit de l’Union européenne (UE) ? À cette question simple, les juristes ont longtemps pu décrire un ensemble composé du droit primaire (les traités fondateurs) et du droit dérivé (principes généraux du droit, règlements, directives, avis et recommandations des institutions non contraignants). Pour les spécialistes, un conflit de normes se réglait par le jeu d’une hiérarchie toute kelsennienne : les actes juridiques tiraient leur validité d’une norme fondamentale. Autrement dit, un instrument juridique – qu’il soit général ou individuel – non conforme à une norme de valeur supérieure était mécaniquement frappé d’invalidité. Naturellement, l’idée qu’un acte de droit souple puisse figurer dans cette hiérarchie semblait absurde : pourquoi se soucier d’un « produit textuel » dont la forme le faisait échapper à la catégorie des actes producteurs d’effets juridiques obligatoires ?

C’était oublier le fait que les hommes sont le critère du droit et des formes qu’il emprunte pour dessiner un monde commun. À cet égard, la crise financière a constitué un point de bascule, projetant le juriste de banque dans un environnement jusque-là inconnu. Les superviseurs, inquiets de stabilité financière et de la responsabilité qu’ils pourraient engager en cas de crise, ont initié un mouvement depuis ininterrompu, multipliant les instruments juridiques de droit souple aux dénominations variées et souvent atypiques, afin de détailler toujours plus finement le sens des lois et règlements qu’ils doivent appliquer. On voit ainsi fleurir les avis, recommandations, positions, lignes directrices, orientations, avertissements, sans que la portée juridique de ces objets juridiques soit identifiée et clairement énoncée par leurs auteurs.

Parallèlement, la recherche de sécurité a poussé les établissements à solliciter des superviseurs des clarifications sur le sens de telle ou telle disposition, afin de mieux maîtriser leurs risques. C’est ainsi que se multiplient les Foires aux Questions (Q & A), qui apportent des précisions parfois structurantes sur des règlements ou directives de base et éclairent l’interprétation de ces textes par les autorités de supervision, et donc leurs attentes quant aux pratiques des établissements assujettis.

Cette prolifération textuelle, particulièrement vive depuis la mise en place de l’Union bancaire et du Système européen de supervision financière, fait intervenir des acteurs multiples avec lesquels il est parfois, sinon souvent, difficile de dialoguer de manière constructive. Si l’on peut espérer qu’une période de consultation précède l’adoption de lignes directrices par les trois autorités européennes de supervision, la Banque Centrale Européenne (BCE) pour sa part, ne soumet pas ses communiqués de presse à l’appréciation des assujettis (on pense par exemple aux deux communiqués relatifs aux prêts non performants, publiés en 2018 puis 2019¹). C’est que l’adoption des actes atypiques échappe à toute procédure : la transparence est réduite, la participation limitée, voire nulle. Les impacts pour les établissements sont pourtant bien réels, quoiqu’en dise la Cour de justice de l’Union : ces instruments, bien que « mous » sur un plan juridique formel, sont intégrés par les superviseurs dans leurs attentes, constituent bien souvent la trame du dialogue de supervision, et fondent parfois des exigences prudentielles dont la valeur contraignante n’est, cette fois-ci, pas discutable.

À ce défi du droit souple, fruit de l’agencification croissante de l’UE, s’ajoute celui de la législation déléguée prévue par l’article 290 du Traité sur le fonctionnement de l’UE (TFUE). En effet, le droit dur s’est profondément enrichi depuis 2010 : aux directives, règlements et décisions de base, adoptés en codécision par le Parlement européen et le Conseil, s’ajoutent de très nombreux actes délégués adoptés par la Commission européenne pour préciser et/ou compléter les premiers. Reflet de la complexification des activités en matière bancaire et financière, les actes fondateurs des autorités européennes de surveillance du secteur les ont dotées du pouvoir de proposer des normes techniques de réglementation, qui sont ni plus ni moins, en réalité, que des directives ou règlements délégués, au contenu plus technique que les actes délégués prévus par le traité. Ces agences peuvent en outre préparer des normes techniques d’exécution relevant du pouvoir d’exécution dévolu à la Commission ou au Conseil par l’article 291 du TFUE. Ces actes spécifiques au secteur bancaire et financier ne sont pas issus de la procédure législative ordinaire, mais sont pour l’essentiel adoptés par la seule Commission européenne, au terme d’une procédure ne faisant que peu – voire pas – intervenir Parlement européen et Conseil. Le registre des actes délégués indique en effet que sur 1 768 actes délégués, seuls 23 d’entre eux ont fait l’objet d’une objection. L’efficacité au détriment du dialogue, ou la technicité au détriment de la démocratie...

Le phénomène n’est guère nouveau mais il a pris de l’ampleur ces dix dernières années, le nombre de mandats donnés en la matière ayant explosé. Les derniers textes relatifs aux exigences prudentielles des établissements de crédit (CRD6 et CRR3) comptent, par exemple, près de 80 renvois à des normes techniques, orientations et actes délégués ! Ni tout à fait des lois ni tout à fait autre chose, les actes délégués et normes techniques de réglementation (RTS) sont destinés à compléter les textes législatifs qui les fondent, sur des éléments « non essentiels ». Sur cette qualification, les débats sont parfois vifs et les enjeux politiques majeurs : le juriste de banque accompagne donc les affaires publiques dans son activité de plaidoyer, pour assurer que le mandat donné à la Commission est rédigé dans le respect du Traité, ce qui n’est évidemment pas toujours le cas. On pense par exemple au projet de règlement sur les services de paiement en cours d’élaboration, qui confie à l’Autorité bancaire européenne le soin de définir la négligence grave de l’utilisateur, concept-clé pour déterminer la charge de la preuve en matière de fraude à la carte bancaire, au cœur du régime de responsabilité en matière de moyens de paiement. Cette notion de négligence grave relève-t-elle des éléments « non essentiels » du règlement de niveau 1 ? Sur ce point, le doute est permis...

La vigilance ne s’arrête toutefois pas là, car les problèmes de légalité intéressent parfois la manière même dont le mandat est exercé : les textes de niveau 2 vont parfois bien au-delà du mandat donné à la Commission. Face à ce type de problème juridique, comment répondre ? Parce que le contrôle juridictionnel ne saurait constituer une réponse systématique², c’est en amont de l’adoption du texte par la Commission que l’essentiel se joue : pour le juriste de banque, réactivité et connaissance intime du droit institutionnel européen sont les clefs du dialogue avec le législateur et la Commission, voire avec l’agence investie d’un mandat rédactionnel, le cas échéant.

Les changements structurels que connaît la normativité européenne renouvellent ainsi le rapport du juriste de banque aux institutions et agences de l’Union et appellent de sa part une vigilance accrue : le tout normatif implique une veille resserrée et questionne l’influence qu’il peut exercer sur les publications affectant l’industrie. Pour affronter ce paysage législatif et réglementaire en mutation, la maîtrise du fonctionnement de la machine européenne ne suffit pas. En effet, les textes mêlent souvent les droits bancaire et financier à la matière prudentielle, et le juriste affronte désormais un immense défi interprétatif. À titre d’exemple, les lignes directrices de l’Autorité bancaire européenne sur l’octroi et le suivi des prêts³ comprennent à la fois des dispositions encadrant la gouvernance en matière de risque de crédit, les procédures à mettre en place en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, les politiques et les pratiques de rémunération des établissements, ou encore les procédures pour évaluer la solvabilité des candidats à l’emprunt. S’il était déjà partenaire des affaires publiques, le juriste de banque est de plus en plus régulièrement associé à des travaux cross-fonction, qui le font notamment dialoguer avec les analystes du risque de crédit, de solvabilité, les spécialistes des normes comptables ou encore de la liquidité. Agilité, réactivité et intelligence collective des directions juridique, financière et des risques se sont imposées comme la seule réponse possible aux défis techniques posés par les textes européens en matière bancaire et financière, toutes formes et natures juridiques confondues.

Les juristes jouent donc un rôle crucial, non seulement en assurant l’interprétation et le contrôle du respect du droit par leur institution, mais aussi en défendant la nécessité d’une plus grande transparence et d’une participation démocratique accrue dans le processus législatif et réglementaire européen. Dans cet environnement, leur rôle devient central pour non seulement maîtriser les risques juridiques, mais aussi pour contribuer à un système financier plus légitime et digne de confiance.