Un bilan d’étape avant un nouveau plan pluriannuel

Le 20 mai 2022, l’Agence française anticorruption (AFA) a publié son rapport d’activité de l’année 2021. Celui-ci témoigne non seulement d’une année très dense au regard des actions réalisées, mais également d’une attention particulière portée dans le débat public sur le rôle de l’Agence. En effet, la politique publique de lutte contre la corruption de la France a donné lieu à plusieurs évaluations. En 2021, l’action de l’AFA a été largement évaluée mais également saluée, de l’intérieur comme de l’extérieur. D’abord par la mission parlementaire d’information sur l’évaluation de l’impact de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, puis par le Groupe d’États contre la corruption (GRECO) du Conseil de l’Europe dans le cadre du suivi du 5^e cycle d’évaluation axé sur le thème de la « prévention de la corruption et promotion de l’intégrité au sein des gouvernements centraux et des services répressifs » et enfin, par le groupe de travail sur la corruption de l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE).*

L’année a été marquée par la poursuite de l’effort en matière de contrôle administratif des acteurs publics et économiques assujettis aux articles 3 et 17 de la loi Sapin 2. L’AFA a ainsi engagé 34 nouveaux contrôles et examens préalables, dont 6 contrôles d’exécution et 28 contrôles d’initiative, portant à 159 le nombre total de contrôles ouverts depuis sa création en 2017. Les contrôles ouverts en 2021 ont répondu, dans le respect des lignes directrices guidant leur programmation, à la stratégie de contrôle de l’AFA dont l’objectif est de favoriser le déploiement le plus rapide possible de dispositifs anticorruption complets et efficaces au sein des organisations les plus exposées aux risques d’atteintes à la probité. En outre, 216 nouveaux signalements ont été reçus et traités par l’AFA en 2021, dont un a déterminé la décision du directeur d’ouvrir un contrôle destiné à apprécier l’existence, la qualité et l’efficacité des dispositifs anticorruption d’une organisation.

Parallèlement, l’AFA a poursuivi ses travaux de compréhension et d’appréhension du phénomène corruptif, d’accompagnement des acteurs publics et économiques dans la mise en place de dispositifs anticorruption et d’enrichissement du référentiel anticorruption français.

Plusieurs événements et réalisations majeurs sont à souligner.

a. L’engagement de travaux de cartographie du risque national de corruption et des atteintes à la probité, en premier lieu à partir de l’analyse des décisions de justice rendues en la matière par les juridictions de première instance.

b. En liaison avec ce chantier, la poursuite des travaux de recherche sur la corruption engagés par l’AFA en partenariat avec les organismes de recherche académique. A ainsi pu être publié, en mai 2021, un premier état de l’art sur « la corruption vue par les sciences humaines et sociales ». Une journée d’étude a été organisée afin de présenter cet état de l’art et d’échanger sur les enjeux et perspectives de la recherche en sciences humaines et sociales sur la corruption au XXI^e siècle.

c. L’actualisation et l’enrichissement du référentiel anticorruption français avec :

– la publication, en janvier 2021, des recommandations actualisées de l’AFA ;

– la publication de deux nouveaux guides à l’intention des acteurs économiques : guide pratique sur la gestion des conflits d’intérêts en entreprise, guide pratique anticorruption à destination des PME et des petites ETI ;

– la préparation et la finalisation de nouveaux guides pratiques publiés en 2022, notamment : guide sur les contrôles comptables anticorruption en entreprise, guide sur la mise en place d’un dispositif de prévention des risques de corruption dans le secteur du Bâtiment et des Travaux publics, guide à destination des associations et fondations reconnues d’utilité publique, proposant des bonnes pratiques pour maîtriser le risque d’atteinte à la probité en matière de gouvernance et de gestion du don, guides pratiques à destination des opérateurs du ministère des Sports et des fédérations sportives, guide pratique sur l’enquête interne en entreprise.

d. Le développement d’un support numérique de formation innovant avec la parution d’un jeu sérieux « En quête d’intégrité » à destination des acteurs publics.

e. La poursuite des actions de sensibilisation et de formation en 2021 : une centaine d’interventions a été ainsi réalisée auprès d’acteurs publics et économiques.

f. Enfin, l’AFA a pris part à de nombreux évènements internationaux ainsi qu’à différentes actions de coopération bilatérale, dont la signature d’un protocole de coopération avec l’agence italienne de lutte contre la corruption.

L’année 2021 a été marquée par la réalisation d’un premier bilan intermédiaire des actions conduites au titre du plan national pluriannuel 2020-2022 de lutte contre la corruption. Ce plan arrive prochainement à échéance et l’AFA, qui est chargée de la préparation du plan national pluriannuel de lutte contre la corruption (PNPLC) au titre du 1° de l’article 1 du décret n° 2017-329 du 14 mars 2017 relatif à l’AFA, a engagé des travaux en ce sens, tant sur la méthode que sur le fond. L’AFA a déjà lancé début mai 2022 une large consultation des onze périmètres ministériels afin de réaliser un bilan des actions mises en œuvre au titre du PNPLC 2020-2022 et de recueillir les actions et objectifs que chaque ministère veut prioriser au sein du prochain plan. La consultation des entreprises et du secteur associatif et des fondations est en cours par le biais de questions ouvertes dans des enquêtes statistiques à destination de ces acteurs.

Le prochain plan devrait avoir pour ambition de proposer une vision stratégique nationale de l’anticorruption sur un périmètre unique intégrant les secteurs public et privé. Pour ce faire, un portage au plus haut niveau et une concertation globale avec tous ces acteurs paraissent essentiels.

Pour nourrir cette réflexion en amont de la rédaction du prochain plan, l’AFA réalise également un benchmark international en examinant les modèles de ses partenaires. L’exemple du plan anglais est à ce titre intéressant. Il cible notamment les secteurs nationaux à hauts risques, [les frontières (les ports, les aéroports et les gares internationales), les prisons, la police, la défense], la place financière, les secteurs publics et privés, les marchés publics et les subventions, le sport, le commerce et les investissements internationaux, l’action internationale pour lutter contre la corruption dans les États fragiles.

Le cadre normatif instauré par la loi Sapin 2 et le travail réalisé par l’AFA constituent de réelles avancées. Cependant, l’expérience acquise au cours de ces cinq années d’application de la loi, de remarques et d’observations des acteurs assujettis ainsi que d’échanges avec les différentes parties prenantes intéressées aux missions de l’AFA, fait apparaître la nécessité de réformer ce cadre normatif.

En premier lieu, il semble nécessaire de faire évoluer le périmètre des entités soumises à la loi, pour le rendre plus homogène et plus équitable. Concernant les acteurs économiques, la condition d’établissement du siège de la société mère en France a pour effet d’exclure du périmètre de l’article 17 nombre de groupes étrangers qui ne disposent pas sur le territoire national de filiales atteignant les seuils ou consolidant leurs comptes à l’étranger. Cette condition pourrait être supprimée. En complément, la notion de « société » visée au I de l’article 17 pourrait être revue, car elle assujettit ces seules catégories juridiques à l’obligation de se doter d’un dispositif anticorruption et aux contrôles y afférents. Elle pourrait être remplacée par celle « d’entreprise » au sens du droit de la concurrence de l’UE, c’est-à-dire « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique et de son mode de financement ».

En l’état actuel du droit, certains acteurs publics ou financés par des fonds publics sont exclus du périmètre de contrôle de l’AFA, alors qu’ils présentent des profils de risques au moins comparables à ceux des catégories juridiques actuellement retenues : c’est le cas des groupements d’intérêt public (GIP)(seuls ceux qui sont opérateurs de l’État sont contrôlés par l’AFA), des établissements de santé privés d’intérêts collectifs (ESPIC)¹, des entités de droit privé jouissant de la personnalité civile ou de l’autonomie financière qui assurent en tout ou partie la gestion d’un régime légalement obligatoire et des associations qui ne sont pas reconnues d’utilité publique. La loi 3DS a récemment élargi le cadre des entités pouvant être contrôlées par l’AFA, mais il serait judicieux d’étendre la liste des entités susceptibles de faire l’objet d’un contrôle de l’AFA au titre de l’article 3 de la loi à toutes les entités liées, quel que soit leur statut juridique, dans lesquelles une ou plusieurs personnes morales de droit public apportent la majorité des financements, ou détiennent, séparément ou ensemble, plus de la moitié du capital ou des voix dans les organes délibérants ou encore exercent, directement ou indirectement, un pouvoir prépondérant de décision ou de gestion. Une telle disposition permettrait d’apporter une réponse à la tendance observée de fragmentation de l’intervention publique (création d’organismes « satellites » dans les collectivités territoriales, par exemple).

En deuxième lieu, il faudrait rendre plus cohérentes les obligations de conformité prévues à l’article 17 pour les entreprises. L’actuelle rédaction de ce texte présente plusieurs lacunes ou ambiguïtés :

– la rédaction méconnaît la dimension systémique du dispositif anticorruption : à l’exception du lien fait entre l’évaluation des tiers et la cartographie des risques de corruption, le lien entre les autres mesures et procédures et cette dernière n’est pas explicite, bien qu’il soit évident ;

– les mesures décrites à l’article 17 ne comprennent pas l’engagement de l’instance dirigeante, qui constitue pourtant la condition première de l’élaboration d’un dispositif anticorruption pertinent ;

– les mesures décrites à l’article 17 ne sont pas présentées dans l’ordre logique de l’élaboration d’un dispositif anticorruption. Comme précisé dans les recommandations générales de l’AFA, après l’engagement de l’instance dirigeante, le second pilier d’un dispositif anticorruption est la cartographie des risques, qui permet de définir ou d’ajuster le dispositif de maîtrise des risques (le 3^e pilier, comprenant le code de conduite, un dispositif de formation, une procédure d’évaluation de l’intégrité des tiers, des procédures de contrôle interne et notamment les contrôles comptables, un dispositif d’alerte interne, un régime disciplinaire et un dispositif de contrôle et d’évaluation des mesures du dispositif anticorruption) ;

– s’agissant du code de conduite, l’actuelle rédaction de l’article 17 n’évoque pas les politiques annexes (par exemple en matière de conflits d’intérêts, gestion des cadeaux et invitations, etc.). Une mention relative aux politiques annexes au code de conduite serait utile.

Le référentiel devant être mis en œuvre par les personnes morales tenues de déployer un programme de mise en conformité en exécution d’une Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) ou suite au prononcé d’une peine de programme de mise en conformité comporte également des incohérences qu’il conviendrait de lever (il manque par exemple la 8^e mesure prévue à l’article 17).

En troisième lieu, il serait souhaitable d’inscrire dans la loi un référentiel applicable aux acteurs publics et assimilés. Alors que la loi Sapin 2 a introduit une obligation générale, pour les entreprises atteignant certains seuils, de mettre en œuvre un dispositif de prévention et de détection des faits de corruption, dont le défaut pourra conduire à des sanctions administratives prononcées par la commission des sanctions de l’Agence à l’égard des acteurs économiques concernés, une telle obligation n’existe pas pour les acteurs publics mais semble pourtant pertinente.

En effet, la loi prévoit la mise en œuvre de procédures de prévention et de détection des faits d’atteinte à la probité par les acteurs publics, mais sans préciser la nature de ces mesures. Le contenu du dispositif est précisé par les recommandations qu’est chargée d’élaborer l’AFA en application de la loi. La nécessaire exemplarité des acteurs publics et la multiplicité des risques d’atteintes à la probité auxquels ils sont exposés plaident pour un ajustement législatif permettant de définir les mesures de prévention et de détection des atteintes à la probité obligatoires pour les acteurs publics. Sans que soient remises en cause les dispositions de l’article 3 permettant à l’AFA de contrôler l’ensemble les acteurs publics, quelle que soit leur taille, des critères pourraient être définis, afin de soumettre les acteurs publics d’une certaine taille, comme c’est le cas actuellement pour les grandes entreprises, ou particulièrement exposés, à la mise en œuvre de mesures et procédures précisées par la loi. La définition par la loi des mesures attendues des acteurs publics pourrait reprendre les mesures et procédures actuellement décrites dans les recommandations générales de l’AFA.

Il serait enfin nécessaire de faciliter les échanges avec les autres administrations. À la différence d’autres services ou autorités administratives, l’AFA ne dispose d’aucun droit de communication vis-à-vis des autres administrations. Il lui serait pourtant très utile, dans le cadre de ses contrôles notamment, d’accéder à des informations susceptibles d’être détenues par l’administration fiscale ou les préfectures, mais également par les autorités de régulation (Autorité de la concurrence, Autorité des marchés financiers, Autorité de contrôle prudentiel et de résolution...) qui sont, comme elle, appelées à apprécier, dans l’exercice de leurs missions, la robustesse des mécanismes de gestion des risques.