Redressement des chambres
de compensation :
l’AMF prend position

Le 27 juillet, la France, par la voix de l’Autorité des marchés financiers (AMF), a déclaré se conformer aux orientations européennes de l’European Securities and Markets Authority (ESMA) en matière de redressement et de résolution des contreparties centrales (CCP). L’ESMA avait publié, les 1^er et 2 juin, trois nouvelles orientations¹ en application du règlement relatif à un cadre pour le redressement et la résolution des contreparties centrales (règlement 2021/23 du 16 décembre 2020, CCPRRR). L’objet : déterminer les circonstances dans lesquelles les autorités compétentes peuvent prendre des mesures de restrictions temporaires² ou d’intervention précoce³ à l’égard d’une CCP.

Ces guidelines précisent aussi la procédure devant être suivie par les autorités dans le but d’évaluer si une CCP se trouve en situation de défaillance avérée ou prévisible. Avant d’aller plus avant dans ce labyrinthe normatif, il nous apparaît nécessaire de rappeler deux prérequis théoriques en matière de sécurité des CCP : d’une part, la défaillance d’une CCP s’entend, classiquement, comme la conséquence du défaut financier d’un ou de plusieurs adhérents compensateurs de taille critique en son sein⁴ et d’autre part, les violations sanctionnées par le règlement CCPRRR se fondent, tel un effet miroir, essentiellement sur les exigences du règlement EMIR⁵.

Or, l’analyse du règlement EMIR permet de considérer que la situation de défaillance d’une CCP peut trouver sa source dans d’autres événements que le seul risque de contrepartie tel que le risque opérationnel ou le non-respect des exigences prudentielles. Ces guidelines confortent cette analyse puisqu’elles donnent la possibilité de décorréler cette situation de défaillance de son volet financier⁶ en raison de la prise en compte de la spécificité du rôle de ces structures au sein des marchés financiers. Mieux encore, ces orientations permettent également de préciser, de caractériser, de déterminer le plus objectivement possible les différents événements, autres qu’une défaillance, pouvant affecter la viabilité d’une CCP.

Tandis que les deux premières guidelines s’inscrivent dans la phase de « prédéfaillance », c’est-à-dire de détérioration de la viabilité économique et financière de la CCP, situation justifiant des mesures d’intervention précoce ou de restriction temporaire, les troisièmes orientations envisagent, quant à elles, la défaillance d’une CCP tout en gardant une certaine distance, puisqu’une défaillance prévisible s’ajoute à la défaillance avérée.

Les premières guidelines⁷ ont donc pour objet de déterminer, dans le cas de figure d’un événement autre qu’une défaillance⁸, les circonstances dans lesquelles il convient, pour l’autorité compétente, d’appliquer des mesures de restrictions temporaires à l’encontre d’une CCP. Puisque le capital d’une CCP doit être « suffisant à tout moment pour permettre une liquidation en bon ordre et garantir une protection adéquate face aux risques »⁹, il est apparu nécessaire d’établir « un outil d’alerte précoce »¹⁰ afin d’avertir au plus tôt les autorités compétentes. Ainsi, le premier événement, visé par ces orientations, doit présenter « un risque important pour le capital de la contrepartie centrale »¹¹. Pour déterminer le caractère significatif de ce risque, ces guidelines renvoient à la réduction « réalisée, estimée, ou prévue » du capital en dessous du seuil de notification visé à l’article 1, paragraphe 3 du règlement délégué 152/2013, à savoir 110 % de 7 500 000 euros. Quant au second événement, il doit être « susceptible d’avoir un impact négatif sur la capacité de la contrepartie centrale à exercer ses fonctions critiques »¹². À ce titre, sont envisagés deux cas de figure, à savoir un événement opérationnel¹³ et la défaillance d’une entité tierce critique¹⁴.

Les deuxièmes guidelines¹⁵ visent à transmettre aux autorités compétentes des outils cohérents et communs d’appréciation de la pertinence d’enclencher les mesures d’intervention précoce à l’égard d’une CCP. Précision faite que l’objet de ces mesures d’intervention précoce est de trouver une solution à la dégradation de la situation économique et financière d’une CCP. Les cas de figure justifiant l’enclenchement des mesures d’intervention précoce sont prévus à l’article 18 paragraphe 1 du règlement CCPRRR. Sont ainsi visées essentiellement¹⁶ les hypothèses suivantes : une CCP « enfreint ou est susceptible, dans un proche avenir, d’enfreindre » des exigences particulières¹⁷ du règlement EMIR ou lorsqu’elle représente un risque lié à la stabilité financière.

À titre liminaire, les orientations de l’ESMA disposent que la décision d’enclencher des mesures d’intervention précoce doit être précédée, en principe, d’un examen complet « des éléments objectifs, tant qualitatifs que quantitatifs, en tenant compte de toutes les circonstances et informations disponibles à ce moment-là et dans la mesure pertinente pour la CCP »¹⁸. Dans le cadre du suivi de ces indicateurs, dès que l’autorité compétente identifie une anomalie ou une détérioration jugée « importante », son signalement est obligatoire et ceci afin de réaliser « une enquête approfondie ».

Dans un premier temps, l’enclenchement des mesures d’intervention précoce dépend de la caractérisation de deux conditions alternatives, à savoir la violation soit avérée soit à venir des exigences en matière de capital¹⁹ ou des divers applicatifs des obligations prudentielles²⁰ du règlement EMIR. En fonction de la condition envisagée, ces guidelines prescrivent des techniques d’évaluation différentes : lorsque le non-respect des obligations du règlement CCP RRR est avéré, l’autorité compétente peut se contenter de constater cette violation par simple renvoi aux dispositions du règlement EMIR ; tandis que dans l’hypothèse où le non-respect de ces mêmes obligations est à venir, il y a lieu d’évaluer le degré de certitude de survenance de cet événement.

Dans un second temps, la réalisation de ces mesures d’intervention précoce est également acquise lorsque la CCP représente un risque pour la stabilité financière au sein de l’Union ou de l’un ou plusieurs de ses États membres. Les guidelines distinguent, au sein de ce cas de figure, deux situations : l’incidence d’une CCP sur d’autres entités présentant des risques pour la stabilité financière²¹ ainsi que les préoccupations identifiées²² quant à la conformité avec le règlement EMIR²³. Ces orientations détachent la perception exclusivement financière que nous avons de la défaillance d’une CCP, d’une part en mesurant la détérioration de cette situation à l’aune de la taille et de l’importance de la CCP sur les marchés financiers et, d’autre part, en la reliant de manière globale au non-respect de toute obligation pertinente du règlement EMIR. S’agissant de l’évaluation par l’autorité compétente de l’éventualité pour la CCP de représenter un risque pour la stabilité financière au sein de l’Union ou de l’un ou plusieurs de ses États membres, ladite autorité compétente doit la réaliser sur la base de critères limitatifs²⁴ ayant pour objet de déterminer « l’ampleur systémique de la situation de la CCP »²⁵. Dit autrement, il s’agit pour l’autorité évaluatrice de déterminer l’importance de la CCP sur l’activité des adhérents compensateurs, afin d’adapter les mesures d’intervention précoce à la réalité de l’écosystème financier l’entourant.

Ces guidelines établissent, enfin, la procédure devant être suivie lorsque l’une des conditions énumérées à l’article 18, paragraphe 1, du règlement CCPRRR est remplie et qu’au regard des présents indicateurs, l’autorité compétente « considère qu’une telle situation pourrait entraîner une évaluation, au titre de cet article, de l’opportunité d’appliquer l’une des mesures d’intervention précoce »²⁶. Le maître mot en la matière se trouve être la prudence puisque la décision d’enclencher les mesures d’intervention précoce doit se faire après que l’autorité compétente a, de manière cumulative, examiné de façon approfondie la situation de la CCP, qu’elle en a également évalué l’éventuelle gravité et qu’elle a pris en compte les aspects suivants dans sa décision d’appliquer une mesure d’intervention précoce, à savoir : l’urgence de la situation, l’ampleur de l’événement, la viabilité globale de la CCP et la question de savoir si la situation pourrait compromettre la stabilité financière dans l’Union ou dans un État membre.

La phase de « prédéfaillance » de la CCP fait donc l’objet d’une appréciation minutieuse de la part des autorités compétentes, et ceci afin d’enclencher, dans les meilleurs délais, les mesures ad hoc nécessaires. Ces orientations visent à uniformiser cette évaluation au travers de la création d’indicateurs communs et cohérents, eu égard aux spécificités des CCP sur les marchés financiers. L’étude de ces guidelines nous permet de comprendre que plus la situation de défaillance se rapproche, plus les mesures à la disposition de l’autorité compétente prennent de la « consistance » et nécessitent donc de caractériser les événements définis. Ainsi, le passage de l’interdiction de distribution des dividendes à la décision de révocation des dirigeants appelle une caractérisation très fine des situations auxquelles se trouvent confrontées les autorités compétentes. C’est pourquoi ces orientations visent à objectiver les procédures d’évaluation de cette phase de « prédéfaillance » pour en assurer une application cohérente sur le territoire de l’Union européenne.