Les bienfaits du protocole de Luxembourg pour le rail européen

Acteur significatif de la transition énergétique et environnementale, le financement du monde ferroviaire vient de connaître une avancée juridique majeure. Le Protocole de Luxembourg du 23 février 2007¹ (ci-après, le Protocole), approuvé par l’Union européenne (UE ) en 2014, est en effet entré en vigueur le 8 mars 2024. Il complète la Convention du Cap du 16 novembre 2001, relative aux garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles (ci-après, la Convention). Destiné à promouvoir le financement, l’acquisition et l’utilisation de certaines catégories d’actifs mobiliers, et en particulier les matériels roulants ferroviaires, ce texte est issu d’un constat. L’univers de la finance et des échanges commerciaux est tributaire d’une double contrainte : la sécurité juridique des transactions et la prévisibilité juridique propre aux domaines d’intervention. Ces paramètres indispensables aux développements des investissements constituent une des problématiques majeures du financement des matériels roulants ferroviaires.

Prêteurs bancaires seniors, prêteurs subordonnés, agence de crédit export, Banque Européenne d’Investissement (BEI)... les parties financières souhaitent bénéficier de sûretés grevant notamment les actifs eux-mêmes. Problème : la circulation des matériels roulants ferroviaires dans différents pays rend difficile, voire impossible ou excessivement coûteuse, la constitution et la mise en place de sûretés sur ces actifs, pleinement opposables aux tiers, quel que soit le pays de circulation. En droit international privé, les règles d’effectivité et d’opposabilité d’une sûreté sur un actif mobile sont propres à chaque pays figurant sur sa route de circulation². Cette particularité est un facteur de complexité dans la mise en place de financements d’actifs selon les schémas habituels avec, pour effet, un renchérissement des levées de fonds. L’inconvénient est également de voir parfois la valeur intrinsèque de l’actif ignorée, car les analystes « risque de crédit » recommandent de se concentrer principalement – voire exclusivement – sur la solvabilité du client.

Dans le cadre d’une syndication, la participation d’autres prêteurs étrangers au financement peut également s’en ressentir. Faute de prévisibilité – et donc de sécurité – juridique, il peut être ainsi parfois difficile d’obtenir une large participation de prêteurs dans des transactions où le montant du financement peut être très important, alors même que la part de subventions ou d’apports en fonds propres se révèle relative.

Ces difficultés de financement ne sont pas de nature à servir les projets de l’union européenne. L’attachement des autorités politiques au développement du marché unique entre États membres les conduit à contribuer activement à l’émergence d’un réseau ferroviaire européen intégré (voir encadré). Par ailleurs, les exigences de rénovation et de modernisation des lignes existantes, de développement des capacités actuelles, sont à apprécier également au regard de la nécessaire gestion de la transition énergétique et environnementale. Toutes ces considérations expliquent l’engagement des pouvoirs publics dans des programmes de financements massifs. Les levées de fonds ont également vocation à concerner les matériels roulants ferroviaires, qu’ils soient dédiés au transport de personnes ou de marchandises.

À ces différents égards, la Convention et le Protocole apportent de nombreuses et utiles solutions. Les contraintes juridiques liées à la constitution de sûretés sur actifs circulants ont révélé tout l’intérêt pour les pays concernés, de s’entendre sur un corps de règles uniformes, supplétif des droits nationaux, et susceptible de répondre aux souhaits des investisseurs, des prêteurs et autres parties prenantes. Investissements et financements requièrent ici, en effet, la définition de normes communément agréées traduisant une prise en compte des attentes exprimées, ainsi qu’une protection efficace des droits et avantages attribués.

Telles sont les principales vertus de la Convention et du Protocole : leurs dispositions doivent permettre l’émergence de paramètres utiles et favorables aux financements, ainsi que la saine, rapide et efficace gestion des relations entre les acteurs à l’opération de financement. Les financements aéronautiques ont déjà grandement bénéficié de cet environnement juridique, à la faveur du protocole aéronautique à la Convention³.

En particulier, l’opposabilité des garanties constituées sur matériel roulant ferroviaire se voit doter d’un régime d’une particulière efficacité⁴, à la faveur d’un registre international destiné à l’inscription de la constitution desdites garanties, mais pas uniquement. Car l’article 16 de la Convention prévoit également, à l’alinéa 1 c) « l’inscription (...) des acquisitions de garanties internationales par l’effet d’une subrogation légale ou conventionnelle en vertu de la loi applicable », dispositif complété par les articles XIV et suivants du Protocole. Ce corps de règles présente un intérêt de tout premier ordre pour les compagnies d’assurances, par exemple. Au gré des montages contractuels, elles disposent parfois de la faculté de recevoir le ou les actifs par voie de subrogation, une fois la couverture d’assurance activée. Par ailleurs, l’article 16, al. 1, e) permet l’inscription sur le registre international des « subordinations de rang des garanties visées dans l’un des alinéas précédents ». Cela élargit et renforce la protection des intérêts des créanciers seniors. Surtout, l’article 21 de la Convention précise que l’inscription demeure effective jusqu’à mainlevée, ou l’échéance de sa date de maturité telle que retenue dans l’inscription, ce qui dispense le bénéficiaire d’avoir à renouveler l’inscription initiale. Il échappe ainsi à tous les risques inhérents à un défaut de vigilance.

Mais les atouts de la Convention et du Protocole vont bien au-delà de cette opposabilité étendue des garanties internationales, présentes ou futures. Ces deux textes constituent, incontestablement, un corps de normes équilibré, tenant compte des droits et des intérêts des autres parties prenantes ou ayants droit⁵ que sont, par exemple, le constituant⁶, le débiteur⁷ et les titulaires de garanties de rang inférieur⁸. La simplicité et la souplesse concernant la publicité de la garantie sont également présentes à de nombreux égards⁹. Prévu dès 2001¹⁰, le recours aux moyens électroniques facilite grandement l’accès et la consultation du registre, quelle que soit la localisation géographique du demandeur d’accès. Une autre vertu, remarquable, de la Convention et du Protocole est de permettre la constitution efficace d’une sûreté tant sur flux¹¹ que sur actif corporel, ainsi que la reconnaissance de rangs de priorité¹² entre créanciers.

Les investisseurs en fonds propres ou quasi-fonds propres doivent en effet pouvoir fonder leur plan de financement sur les perspectives de revenus issus de l’exploitation de l’actif, sur leur cessibilité et surtout sur l’absence de remise en cause de leurs droits au titre de ces flux financiers. D’où l’importance d’assurer d’efficaces protection et publicité de leur rang de créancier subordonné vis-à-vis, notamment, des créanciers postérieurs désireux de bénéficier de droits sur l’actif. Le droit français reconnaît déjà officiellement la possibilité d’une pluralité de rangs, et ce à de nombreux égards¹³, en ce compris en droit des procédures collectives¹⁴. Allant plus loin encore, la Convention¹⁵ prévoit expressément la possibilité d’une modification conventionnelle des rangs. Et donc, une cession d’antériorité... Elle est ici officiellement organisée alors que le droit français ne l’admit que tardivement, consacrant une création de la pratique, mais de manière trop limitée¹⁶.

Le régime de la cession de ses droits accessoires par le débiteur est de nature à satisfaire les parties prenantes, de par sa simplicité et son efficacité. Selon l’article 31 de la Convention, la cession peut ne concerner qu’une partie des droits accessoires. Cela est de nature à préserver le crédit du débiteur, en permettant d’adosser au plus juste la sûreté au montant des obligations garanties. S’agissant des droits des créanciers cessionnaires, la Convention n’omet pas de rappeler la possibilité d’une renonciation par le débiteur à l’opposabilité des exceptions. Enfin, il n’est pas requis que l’acte constatant la cession procède à un chiffrage précis du montant des obligations garanties, et l’information écrite du débiteur de la cession ne se voit imposer aucun formalisme particulier¹⁷.

En cas d’insolvabilité du débiteur, l’article IX du Protocole offre à chaque État contractant le choix entre trois variantes. La branche C de l’alternative est perçue comme un juste milieu entre les deux autres¹⁸, alors que la branche A serait plus favorable aux créanciers. D’aucuns objecteront que les dispositions de la Convention et du Protocole entrent en conflit avec le droit français des procédures collectives, de nature impérative. La critique ne paraît pas recevable¹⁹ dans la mesure où, s’agissant de la France, plusieurs réformes législatives passées²⁰ ont permis le renforcement des droits des créanciers, notamment bancaires, au moyen, par exemple, de l’introduction de la fiducie sûreté en droit français²¹, longtemps considérée comme totalement inconcevable²². Enfin, s’agissant de l’article L. 650-1 du Code de commerce²³, il convient de rappeler le souci du législateur, exprimé dans les travaux préparatoires, de vouloir sanctionner les créanciers qui, en bénéficiant d’un nombre très important de sûretés, bien au-delà du montant des obligations garanties, ne permettent plus au débiteur de lever des financements par ailleurs, faute d’actifs à offrir en garantie. La jurisprudence a aussi rappelé que l’application de l’article L. 650-1 du Code de commerce requiert, fondamentalement, la mise en place d’un financement fautif, pour pouvoir ensuite poursuivre le créancier sur la base de ses dispositions²⁴.

Au-delà des établissements bancaires, l’adoption d’un cadre juridique précis, uniforme, dépassant les contraintes et limites des droits nationaux, s’inscrit également dans le sens des attentes des promoteurs (sponsors) et investisseurs. Il devrait en effet favoriser la mise en place de financements d’une grande maturité (dix ans ou plus), offrant flexibilité et souplesse dans les utilisations des lignes consenties²⁵, permettant de tenir compte de la longue durée de vie économique du projet, dont la rentabilité financière peut être relativement faible. Les sponsors doivent aussi pouvoir miser sur le soutien, sous forme de subventions notamment, des pouvoirs publics. Or, ces derniers seront sans doute rassurés par un environnement juridique approprié. La présence de parties prenantes financières multiples et variées, attirées par un cadre juridique lisible et rassurant, permettrait aussi d’anticiper une baisse éventuelle du montant des subventions, non compensée par les apports en fonds propres.

Surtout, une large adhésion à un financement est toujours, en principe, perçue favorablement par les arrangeurs ou prêteurs bancaires. En effet, une opération de financement d’actifs est appréhendée avant tout sous l’angle des risques, dont la prise en compte relève d’une appréciation tout aussi analytique qu’intuitive. Ainsi, une banque refusera, sauf rare exception, de participer à un financement si la présence d’autres partenaires, et notamment les apporteurs de fonds propres ou quasi-fonds propres, est incertaine.

Or, il n’est pas douteux que le cadre juridique tel que défini par la Convention et le Protocole est de nature à rassurer les investisseurs et donc au-delà, en association avec les acteurs bancaires, à permettre une levée de fonds d’un montant significatif, à coûts réduits. Évoluant dans un environnement juridique simplifié et donc rassurant, les établissements de crédit auront sans doute une meilleure approche de la transaction envisagée, le tout au service des infrastructures de mobilités durables, et de la décarbonation de l’économie.