Les salariés victimes d’accidents du travail ou de maladies professionnelles (AT/MP) ne bénéficient pas d’une réparation intégrale comme en droit commun. En contrepartie, les victimes sont dispensées d’action en justice et disposent d’un paiement automatique. Cela résulte d’un compromis social entre les salariés et les employeurs établi par la loi du 9 avril 1898. Ne souhaitant pas aboutir à une immunité totale de l’employeur, le législateur avait décidé alors d’engager sa responsabilité en cas de faute inexcusable. La victime d’une incapacité permanente peut dans ce cas obtenir la majoration de la rente accordée forfaitairement en réparation. Longtemps interdite, l’assurance de la faute inexcusable de l’employeur n’est autorisée que depuis la loi du 27 janvier 1987. Sur le marché français, cette garantie est généralement automatiquement incluse dans les contrats de responsabilité civile (RC).
La détermination de l’« assurabilité » d’un risque est fonction d’une analyse juridique et économique de l’événement aléatoire soumis à la garantie d’assurance. Or, fin janvier 2023, deux arrêts de la Cour de cassation ont bouleversé l’indemnisation des risques professionnels. En revenant sur sa jurisprudence et en considérant que la rente versée par l’assurance maladie ne réparait pas le déficit fonctionnel permanent, la Cour de cassation a modifié les conditions d’assurabilité de la faute inexcusable. En effet, dès lors que le déficit fonctionnel permanent n’a plus vocation à être indemnisé par la rente AT/MP, le juge saisi par une victime d’une faute inexcusable de son employeur peut prononcer une indemnisation intégrale de ce poste de préjudices, à la charge de l’employeur fautif.
Ce revirement de jurisprudence s’inscrit par ailleurs dans un paysage juridique évolutif, notamment en matière de dommages imputables à la faute inexcusable et d’évolution de la nature et du coût des sinistres. Nous pouvons ainsi nous demander si l’assurabilité de la faute inexcusable est pérenne. Dans le contexte actuel, quelle est l’augmentation de l’intensité et de la fréquence du risque « faute inexcusable » ? Quel avenir pour l’indemnisation des risques professionnels ?
1. Le principe de réparation des AT/MP
Les particularités de la réparation des AT/MP consistent en un système dérogatoire au droit commun et une réparation forfaitaire, et non pas intégrale, des dommages. La loi de 1898 a posé le principe de la présomption d’imputabilité du dommage au travail, permettant d’échapper au droit commun, et d’obtenir une indemnisation immédiate en dehors de toute démonstration de faute de l’employeur. En contrepartie, il a été prévu que le salarié ne pouvait prétendre qu’à une indemnisation forfaitaire, qui ne correspond pas à une indemnisation complète de ses préjudices.
La finalité de cette solution est d’éviter une judiciarisation des accidents du travail, redoutée à la fois par les salariés car elle rendrait plus complexe, imprévisible, long et onéreux l’accès à l’indemnisation, mais aussi par les employeurs, qui s’exposeraient alors à une réparation intégrale dont le montant peut déstabiliser les finances d’une entreprise. Enfin, depuis la loi du 30 octobre 1946, la victime peut se prévaloir du versement direct des sommes réparant ses préjudices par la caisse d’assurance maladie de la Sécurité sociale. Celle-ci en récupère ensuite le montant auprès de l’employeur. L’indemnisation des AT/MP repose ainsi sur trois grands principes : une responsabilité sans faute de l’employeur, une indemnisation par la caisse d’assurance maladie et une réparation forfaitaire du salarié.
2. La faute inexcusable
En permettant l’indemnisation automatique des accidents du travail, le législateur de 1898 ne souhaitait pas aboutir à une immunité totale de l’employeur. Il a été décidé alors d’engager la responsabilité de ce dernier en cas de faute inexcusable. La faute inexcusable de l’employeur inscrite dans la loi de 1898 permet à la victime d’une incapacité permanence consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle d’obtenir la majoration de la rente accordée forfaitairement en réparation. La faute inexcusable a été redéfinie en 2002 par le législateur, qui a instauré l’obligation de sécurité de résultat et abandonné le principe de la cause déterminante. Puis, en 2010, le Conseil constitutionnel a fait évoluer les dommages réparés au titre de la faute inexcusable. Explication : la limitation de l’étendue de l’indemnisation du salarié victime a été vivement contestée par les victimes salariées à mesure que le sort des victimes de dommages corporels s’est amélioré en droit commun de la RC, notamment sur le fondement du principe de la réparation intégrale indistinctement appliqué dans les cas de responsabilité pour faute et de responsabilité sans faute. Il est alors apparu que les victimes d’AT/MP faisaient l’objet d’une forme de discrimination par rapport aux victimes indemnisées sur le fondement du droit commun. Bien que n’ayant pas remis en cause le caractère forfaitaire de l’indemnisation des AT/MP, cette décision a élargi l’étendue de l’indemnisation des victimes d’une faute inexcusable en leur ouvrant la possibilité d’obtenir réparation des préjudices « non couverts » par le livre IV du Code de la Sécurité sociale.
Les conséquences de la responsabilité en faute inexcusable pour les employeurs sont multiples, civiles et pénales. D’un point de vue civil, si la caisse de Sécurité sociale fait l’avance des frais liés à la majoration de la rente et de l’indemnisation des préjudices complémentaires, l’employeur responsable devra rembourser en une fois l’ensemble de ces sommes.
3. L’assurance de la faute inexcusable dans la police RC
Longtemps interdite, l’assurance de la faute inexcusable de l’employeur n’est autorisée que depuis la loi du 27 janvier 1987. Le législateur a pris en compte l’ampleur des conséquences économiques pour les entreprises. La garantie « faute inexcusable » n’est pas un produit dédié : elle est incluse dans les contrats de RC. Cette garantie constitue cependant un enjeu financier pour les entreprises. En 2012, un sinistre lié à la faute inexcusable de l’employeur coûtait en moyenne 73 000 euros selon le rapport fait sur le projet de loi de financement de la Sécurité sociale pour 2013. Des études de cas issues du site de France Assureurs présentent des montants d’indemnisation qui peuvent multiplier par quatre ce montant moyen. La souscription d’une assurance RC générale par l’employeur lui permet de se prémunir du risque de faillite en cas de faute inexcusable. L’assurance de la faute inexcusable n’est cependant pas obligatoire et est ouverte aux seules entreprises pouvant payer la prime afférente.
Cette garantie est aussi un enjeu pour les finances publiques. L’indemnisation des victimes est avancée par la caisse d’assurance maladie. Ceci est essentiel pour les victimes, car cela leur garantit une indemnisation même en cas d’insolvabilité de l’employeur ou si, compte tenu des délais des procédures judiciaires, la société a été liquidée entre-temps. Mais la caisse d’assurance maladie a du mal à recouvrer ces sommes. En 2022, les montants avancés par la Caisse nationale de l’assurance maladie (CNAM) au titre de la faute inexcusable ont été de plus de 180 millions d’euros. Et 26 millions n’ont pas été recouvrés par les services. Les assurances contre les fautes inexcusables sont aussi un moyen pour les caisses de récupérer les sommes plus rapidement et une source de recette.
1. L’évolution jurisprudentielle tend à remettre en question le compromis de la loi de 1898
Jusqu’en janvier 2023, pour la Cour de cassation, la rente versée à la victime d’un accident du travail par la branche AT/MP indemnisait, d’une part, les pertes de gains professionnels et l’incidence professionnelle de l’incapacité et, d’autre part, le déficit fonctionnel permanent. D’après la nomenclature Dintilhac, sur laquelle se basait la Cour de cassation, le Déficit Fonctionnel Permanent (DFP) est « la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel ou intellectuel résultant de l’atteinte à l’intégrité anatomo-physiologique, à laquelle s’ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques, normalement liés à l’atteinte séquellaire décrite ainsi que les conséquences habituellement et objectivement liées à cette atteinte dans la vie de tous les jours ».
Mais par deux arrêts d’assemblée plénière du 20 janvier 2023, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence, en actant que la rente versée par l’assurance maladie ne réparait pas le déficit fonctionnel permanent. Selon cette jurisprudence, en cas de reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur, la victime d’un AT/MP peut obtenir une réparation complémentaire en justice pour ses souffrances physiques et morales post-consolidation (son DFP), sans avoir à prouver que la rente initiale ne les couvrait pas déjà. Ce revirement de jurisprudence a pour effet d’accroître le niveau d’indemnisation dont peuvent bénéficier les victimes d’une faute inexcusable de leur employeur.
D’autre part, bon nombre de questions restent encore en suspens et d’autres évolutions juridiques peuvent être encore attendues. Par exemple, la Cour de cassation avait émis courant 2022, un amicus curiae portant sur l’indemnisation intégrale des frais d’appareillage de prothèse, actuellement pris en charge au titre des prestations de Sécurité sociale sur une base forfaitaire. Finalement, les parties ayant saisi la Cour de cassation se sont désistées et ce point reste donc encore en suspens. Par ailleurs, plusieurs jugements récents montrent que la question de ce que répare la rente n’est pas encore tranchée ni par les juges du fond, ni entre les partenaires sociaux. De nouvelles évolutions sont donc possiblement à attendre. En particulier, il n’est ainsi pas à exclure que les résultats de l’amicus curiae émis soient réutilisés à l’avenir, aboutissant à une indemnisation intégrale des préjudices subis par les salariés victimes d’une faute inexcusable de leur employeur.
Enfin, les récentes décisions de justice ont également largement étendu les dommages imputables à la responsabilité de l’employeur, comme le préjudice d’anxiété lié à l’exposition à des substances nocives autres que l’amiante, en inscrivant la covid-19 comme maladie professionnelle, et par la jurisprudence en reconnaissant la responsabilité de l’employeur en cas de suicide, d’épuisement professionnel ou de harcèlement moral.
2. Une évolution de la nature des risques professionnels et de leur coût
Outre l’aspect juridique, l’assurabilité dépend de paramètres économiques liés à la fréquence et à l’intensité des sinistres. La sinistralité AT s’inscrit dans une baisse tendancielle depuis près de quinze ans du fait de la tertiarisation des activités. Les accidents du travail sont majoritairement dus à des chutes ou des manutentions, et le secteur du bâtiment et des travaux publics (BTP) est le plus concerné. Mais dans ce contexte de baisse de la sinistralité, les affections psychiques augmentent de manière continue. Ce n’est alors plus le secteur du BTP qui est le plus impacté, mais le secteur médico-social. Ces dix dernières années, le nombre de maladies professionnelles, dont 86 % sont des troubles musculosquelettiques, montrait peu de variations.
L’année 2022 a marqué une rupture statistique avec une baisse très sensible des AT/MP dans un contexte d’augmentation du nombre de salariés. Cela pourrait en partie s’expliquer par des évolutions des modes de travail, avec notamment le recours au télétravail. Un autre fait notable est l’augmentation de 16 % des maladies psychiques, ainsi que la reconnaissance de nouvelles maladies professionnelles, comme le cancer du rein lié à l’exposition aux vapeurs de trichloréthylène (2021) et le cancer de la prostate lié aux pesticides (2022). Dans un contexte global d’inflation, l’année 2022 est marquée par une augmentation de 2,3 % du coût des indemnisations d’incapacité permanente.
En ce qui concerne la sinistralité « faute inexcusable », les chiffres de France Assureurs couvrent 70 % du marché. Ils font état d’environ 2 100 sinistres ouverts en 2022. Ils représentent donc une part très minoritaire des 64 658 dossiers d’incapacité permanente recensés par la Caisse nationale de l’assurance maladie sur la même période, dont 26 139 avec un taux d’incapacité supérieur à 10 %. Ainsi en 2022, ces sinistres ont représenté environ 8 % des nouveaux dossiers de rentes AT/MP.
Les chiffres mettent en évidence une grande disparité des coûts et une différence entre les secteurs d’activité. En effet, le coût moyen des sinistres varie selon le secteur d’activité : il est plus de 1,5 fois plus élevé que la moyenne pour le secteur du BTP. Et presque un quart des coûts sont générés par un très faible nombre de sinistres (2 %). Il existe un fort écart type entre le montant moyen et le sinistre le plus coûteux clôturé en 2022, qui s’élève à 3,7 millions d’euros pour une maladie professionnelle dans le secteur de l’industrie. Le secteur du BTP est le secteur d’activité où les sinistres sont les plus coûteux. Sur les sinistres « fautes inexcusables »ouverts en 2022, les AT (86 %) sont largement prédominants sur les MP (14 %). Au niveau de l’assurance maladie, il n’y avait pas une si grande différence, car sur la totalité des incapacités permanentes, 60 % résultaient des AT et 40 % des MP. La proportion de sinistres sans suite au sein des dossiers clos reste élevée. Elle s’établit à 60 %. Finalement, le coût moyen d’un sinistre « faute inexcusable de l’employeur » avec suite s’établit en 2022 à 91 400 euros pour un AT, mais est plus élevé pour une MP avec un montant de 150 800 euros. Ces chiffres sont en nette hausse par rapport à 2021, notamment pour les MP (+50,7 %). Ces augmentations de coûts ne peuvent s’expliquer par la seule inflation. D’après l’étude de France Assureurs, sur l’ensemble du marché RC professionnelle, les sinistres fautes inexcusables représentent 5,6 % de la totalité des sinistres et 13 % des charges.
France Assureurs a estimé que l’impact de l’exclusion du DFP de la rente AT/MP sur les dossiers en cours (RCG) se traduit par une dégradation de 11 points du rapport Sinistre à Cotisations (S/C) pour les contrats RCG. D’autre part, un certain nombre de sinistres en cours dépasseraient les plafonds de garantie. Les chiffres du Gouvernement dans le projet de loi de financement de la Sécurité sociale pour 2024 indiquent, sur la base des actions jugées en 2022, un doublement du coût des sinistres fautes inexcusables.
Dans l’optique d’une réparation intégrale des sinistres fautes inexcusables, l’impact économique serait bien sûr plus élevé, notamment pour les dossiers où le taux d’incapacité est d’au moins 80 % en raison de l’aide par tierce personne, car le différentiel entre le forfait tierce personne en indemnisation accident du travail et la rente droit commun est important. La prise en compte des frais de prothèse adaptés, seulement partiellement indemnisés à ce jour, viendrait aussi majorer le coût des sinistres. Sur les dossiers en cours, cela représente un surcoût de 1,2 million d’euros, soit une dégradation du rapport S/C de plus de 25 points. Pour des sinistres avec des taux d’incapacité de 80 % ou 95 %, les coûts des sinistres seraient multipliés respectivement par 3 et 5. Les calculs actuels sont réalisés à partir des sinistres en cours, néanmoins le revirement de jurisprudence et le gain substantiel généré par l’exclusion du DFP de la rente AT pourraient créer un appel d’air entraînant une augmentation des demandes pour une reconnaissance de faute inexcusable de l’employeur et ce, aussi sur les affaires en cours non prescrites. À l’heure actuelle, le nombre de sinistres faute inexcusable est presque marginal par rapport au nombre de victimes atteintes d’incapacité permanente. Une augmentation de la fréquence du risque pourrait donc venir s’ajouter à l’augmentation de l’intensité du risque, conduisant alors à une augmentation notable des cotisations pour assurer l’équilibre budgétaire.
De plus, l’exposition reste difficilement identifiable et quantifiable compte tenu de l’incertitude juridique dans la définition des postes de préjudices indemnisés, de l’inflation, de la reconnaissance de nouvelles maladies professionnelles.
3. Pistes de réflexion sur l’avenir de l’assurabilité de la faute inexcusable
L’impact financier sur les sinistres en cours va imposer aux assureurs une modification à court terme de leur politique contractuelle. Les garanties « faute inexcusable » sont actuellement plafonnées à 1 ou 2 millions d’euros par année d’assurance. En considérant un doublement du coût des sinistres, il y a donc un risque d’épuisement de ce plafond de garantie pouvant occasionner la faillite de l’entreprise. Les assureurs, conformément au devoir de conseil imposé notamment par la directive sur la distribution d’assurance, se doivent d’augmenter le plafond de garantie sur les contrats en cours. L’augmentation de la masse assurée et la dégradation du rapport S/C vont mener les assureurs à majorer le montant des cotisations. Vis-à-vis de la réassurance, comme la plupart des traités stipulent que « un sinistre équivaut à une victime », sans possibilité d’agrégation, l’augmentation potentiellement significative du coût de réparation d’une maladie professionnelle pourrait accroître la charge supportée par l’assureur dans le cadre de sa rétention, notamment en cas de sinistres sériels.
La problématique de l’assurabilité de la faute inexcusable se pose particulièrement pour les petites entreprises du secteur de la construction. En effet, le secteur du BTP est le secteur le plus accidentogène, avec des sinistres générant des forts taux d’incapacité. Il sera donc le plus impacté par le revirement de jurisprudence. Dans un contexte où seulement la moitié des entreprises est assurée, il est à craindre que certains artisans, TPE ou PME, préfèrent ne pas s’assurer et prendre le risque de la faillite. Un phénomène de refus de prix trop élevé et donc de non-assurance peut être à craindre.
Une solution contre le risque de non-assurance serait, pour le législateur, de rendre obligatoire l’ assurance « faute inexcusable ». Cette idée séduisante pour l’équilibre budgétaire de la branche AT/MP pose un problème d’acceptabilité vis-à-vis des entreprises et un problème technique. La garantie « faute inexcusable » est actuellement incluse dans le contrat RC, mais celui-ci n’est pas obligatoire. L’obligation d’assurance de la faute inexcusable impliquerait soit de créer un produit dédié, soit de rendre la souscription du contrat RC obligatoire. Par ailleurs, la fixation par l’État d’une garantie minimum unique n’est pas adaptée à la grande hétérogénéité des risques professionnels selon les entreprises et une obligation d’assurance de la « négligence » pourrait décourager une démarche proactive de la prévention des risques.
Le plus grand risque pour le modèle assurantiel de la faute inexcusable est que le dispositif « faute inexcusable » passe d’un simple correctif, comme cela était prévu par la loi de 1898, à un mode habituel de réparation des risques, venant pallier une indemnisation insuffisante des accidents du travail. Cette évolution entraînerait une judiciarisation accrue de litiges, au détriment de la simplicité et de l’équité du système actuel. Une solution pourrait être d’améliorer l’indemnisation par la rente AT, en maintenant toutefois un différentiel avec un complément en cas de faute inexcusable, afin que l’action en faute inexcusable reste dissuasive pour les entreprises négligentes.
Ainsi, l’enjeu du revirement de jurisprudence de 2023 dépasse la problématique de l’assurabilité de la faute inexcusable et pourrait mener à une remise à plat du système d’indemnisation des risques professionnels.
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