Articles en relation
En matière de lutte contre la corruption internationale, appelée « corruption d’agent public étranger » (CAPE), se posent immédiatement les questions suivantes. Qui s’occupe de lutter contre la corruption dans un pays ? Un pays peut-il traiter les dossiers de corruption d’un autre pays, avec quelle légitimité et sur quelles bases de droit ? Qui détermine la compétence juridictionnelle ?
En effet, les lois en matière de lutte contre la corruption sont souvent et nécessairement des lois d’application extraterritoriale. Cette application « exubérante » de la loi connaît bien sûr des limites. Tout d’abord, celles fixées par la loi elle-même : l’application extraterritoriale ne peut pas être le simple fruit d’une interprétation extensive et excessivement large du texte et de l’esprit qui aurait inspiré la rédaction de la loi, l’extraterritorialité devant être explicitement prévue par la loi nationale. Mais le sujet va bien au-delà du droit et pose également des questions aux plans diplomatique et politique : la loi nationale prévoit souvent une application extraterritoriale quand les intérêts d’ordre économique et politique d’un pays sont en cause et justifient qu’il intervienne en dehors de son propre territoire.
Dès lors, un conflit de « souveraineté » surgit entre le pays étranger poursuivant des faits ayant été commis sur le territoire d’un pays tiers, ou impliquant des non-citoyens, et le pays tiers, « victime » de l’application extraterritoriale et d’une « ingérence » de l’étranger. C’est ainsi que l’application extraterritoriale de la loi américaine fut perçue par la France, avant l’adoption de la loi Sapin 2, en 2016.
Les poursuites des autorités américaines à l’encontre de personnes physiques ou morales françaises étaient en effet vécues comme l’expression d’une « guerre commerciale », visant à capter des informations stratégiques, à affaiblir les entreprises françaises et ainsi à protéger le tissu productif américain. Cette vision très répandue dans le monde politique et économique français était à l’évidence partielle, partiale et injustement avantageuse pour la France.
Il est exact que l’« ingérence » des États-Unis, dans leur rôle de « gendarme du monde », était une réalité en France dans des cas de CAPE. Les exemples d’amendes infligées à des entreprises françaises par des autorités américaines, dans le cadre de CAPE, le plus souvent à l’issue de Deferred Prosecution Agreements1 (DPA) sont nombreux et de montants importants.
Mais la France doit reconnaître une évidence : jusqu’en 2016 et l’adoption de la loi Sapin 2, les autorités françaises peinaient à prévenir et à poursuivre les cas de CAPE. Ainsi, jusqu’à la signature de la convention de l’OCDE, ces pratiques étaient même validées par les services officiels dès lors qu’elles permettaient aux entreprises françaises de conquérir des marchés à l’étranger. Jusqu’en 2000, le délit de CAPE n’existait même pas dans le Code pénal français. En 2012, aucune poursuite n’avait abouti à une condamnation définitive. En décembre 2016, à la date de parution de la loi Sapin 2, aucune société française n’avait été définitivement condamnée pour des faits de CAPE.
Comme le résumait d’une manière claire et nette, lors d’un entretien avec le ministre français des Finances, un représentant du Department of Justice (DOJ) : « You don’t do the job, so I do it. »
Ce dernier constat de négligence de la France vis-à-vis de ses obligations de respecter la convention de l’OCDE ne tenait pas à un jugement sommaire inspiré d’une conception agressive de la souveraineté nationale, mais était bien une réalité analysée et décrite en détail par le Groupe de travail de l’OCDE à l’occasion de son action de monitoring by peer review en phase 32. En 2012 (publication du rapport de phase 3) et 2014 (publication du rapport de suivi de la phase 3), de grosses déficiences avaient été constatées dans le système français de lutte contre la CAPE.
Le constat le plus significatif était relatif au « nombre limité de cas de corruption transnationale poursuivi et, a fortiori, ayant entraîné une condamnation ». Et, en 2014, l’OCDE écrivait : « Malgré un volume de procédures en cours plus important, la mise en œuvre de l’infraction de corruption d’agents publics étrangers demeure bien en deçà des attentes formulées par le Groupe de travail en Phase 3 au regard tant du poids économique de la France que de l’exposition de ses entreprises au risque de corruption transnationale. »
Les constats de l’OCDE ont suscité une prise de conscience de la part du gouvernement français, qui a alors décidé d’apporter une réponse forte sous la forme d’un texte de loi qui permette à la France d’efficacement lutter contre la corruption (non seulement la CAPE, mais toute forme de corruption) en exigeant des acteurs du secteur public et des entreprises privées la mise en place et la mise en œuvre de plans de prévention de la corruption et en dotant l’institution judiciaire de nouveaux pouvoirs et de nouvelles procédures.
À la suite des deux rapports de l’OCDE de 2012 et 2014, dressant un bilan très négatif, la France s’est dotée, en 2016, d’une loi anticorruption, la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite depuis lors « loi Sapin 2 », expression que l’on reprend par facilité dans le présent article. Cette loi s’inscrit dans la lignée des grandes lois en matière de lutte contre la corruption adoptées aux États-Unis et au Royaume-Uni et a permis à la France de faire, très rapidement, des progrès considérables en matière de prévention, de lutte et de répression de la corruption. La loi Sapin 2 a introduit dans l’ordonnancement juridique français une série de nouveautés : l’Agence française anticorruption (AFA), le statut de lanceur d’alerte, l’obligation pour les entreprises d’une certaine taille de créer un programme de prévention de la corruption, une extension de l’extraterritorialité de loi française, la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) et, enfin, le registre des représentants d’intérêts.
La création d’une obligation pour les entreprises de mettre en œuvre un programme de prévention de la corruption fondé sur les huit obligations de l’article 17 et sur l’impératif d’engagement de l’instance dirigeante, représente la spécificité du système anticorruption français. L’obligation de créer un programme de détection, prévention et sanction de la corruption et sa qualité peuvent faire l’objet de contrôle de l’AFA. Si celle-ci relève des manquements, à l’issue de la procédure devant la Commission des sanctions de l’AFA, et dès lors que l’entreprise n’arrive pas à démontrer l’existence d’un programme anticorruption et la prise en compte des obligations de l’article 173, elle peut faire l’objet de sanctions administratives financièrement lourdes.
Ainsi sont séparées, en droit français, une procédure administrative (l’entreprise peut être sanctionnée indépendamment de tout fait de corruption avéré) et une procédure pénale. Deux canaux distincts ont été créés, ce qui n’est pas le cas dans le système américain. De surcroît, la création d’un programme de prévention permet à l’entreprise de s’interroger sur les risques d’exposition à la corruption, de créer une culture de la lutte contre la corruption, de la conformité et de l’éthique des affaires et, par conséquent, de déterminer les mesures adaptées à la maîtrise de son risque de corruption.
La CJIP, créée à l’image du Deferred Prosecution Agreement existant aux États-Unis et au Royaume-Uni, sans en être pour autant la copie, et dont l’adoption fut le fruit d’un débat parlementaire constructif et éclairé, s’est révélée un instrument essentiel pour renforcer la coopération judiciaire entre France et États-Unis et limiter ainsi l’application extraterritoriale de la loi américaine.
Le dispositif était loin de faire l’unanimité en France. L’expérience fait qu’aujourd’hui, l’expression « justice négociée » est de moins en moins péjorative, et on parle de plus en plus de « justice participative » ou « justice par adhésion ». La CJIP permet à la personne morale et au parquet de trouver un accord sur le montant de l’amende, dite « amende d’intérêt public »4, oblige la personne morale à dédommager les victimes et lui impose l’obligation de créer un programme de prévention de la corruption, sous le contrôle de l’AFA.
La coordination favorisée par l’existence de mécanismes judiciaires similaires a permis à la France et aux États-Unis de coopérer dans les actions d’enquête sous la direction d’une autorité agissant comme chef de file et de définir la part de l’amende revenant à chaque pays. Cela évite, par conséquent, des situations de bis in idem, où les mêmes faits feraient l’objet de poursuites et de sanctions dans des pays différents.
Cette coordination a eu pour conséquence une atténuation sensible de l’application extraterritoriale du FCPA : la France punit désormais les faits de CAPE commis par ses entreprises, les États-Unis perdent ainsi les éléments justifiant leur compétence juridictionnelle extraterritoriale. C’est donc un mécanisme d’ordre judiciaire qui a renforcé les relations entre les autorités de poursuite française et américaine.
La loi Sapin 2 a aussi étendu l’application extraterritoriale de la loi française pour pouvoir effectivement poursuivre la CAPE active commise hors du territoire national. Avant l’adoption de la loi Sapin 2, la France était critiquée pour ses exigences dans la poursuite de CAPE : la réciprocité d’incrimination et l’existence d’une plainte préalable. Depuis l’adoption de la loi en 2016, ces deux critères ne sont plus applicables. En cas de CAPE, la loi française s’applique non seulement aux citoyens français, mais aussi aux personnes résidant habituellement ou exerçant tout ou partie de leur activité économique sur le territoire français.
L’OCDE, dans son rapport de monitoring de phase 4 publié en décembre 2021, a salué les progrès faits par la France et a reconnu l’efficacité du modèle anticorruption français. Ce nouveau cadre juridique dont la France s’est dotée a indéniablement favorisé la confiance de la part des États-Unis et, par conséquent, ôté toute justification à l’application extraterritoriale du FCPA à l’égard des entreprises françaises.
La phrase prononcée à l’occasion d’une rencontre entre le ministre de l’Économie et des Finances français et des représentants du DOJ, en miroir avec celle du DOJ quelques années avant, illustre bien l’évolution du point de vue des États-Unis sur les efforts accomplis par la France : « Now you do the job ».
Le cas Airbus illustre bien le renforcement de la coopération judiciaire entre la France et les États-Unis et la confiance réciproque que la loi Sapin 2 a favorisée, grâce, en particulier, à l’adoption de la CJIP, dont la similitude avec le Deferred Prosecution Agreement (DPA) permet de mieux coordonner les poursuites à l’international.
Dans le cas Airbus, trois accords ont été conclus : une CJIP en France, un DPA aux États-Unis et un DPA aux Royaume-Uni, les trois publiés en même temps, le 31 janvier 2020. Airbus étant en effet cotée en bourse, il convenait d’éviter que des informations partielles ne soient publiées, risquant d’entraîner des mouvements spéculatifs si les décisions avaient été prises indépendamment les unes des autres.
Le montant global de la sanction, 3,6 milliards d’euros, fruit de la coopération et de la coordination entre les trois juridictions, a fait l’objet d’un partage.
Les progrès réalisés dans la coopération judiciaire entre la France et les États-Unis ont été salués par le DOJ dans le communiqué accompagnant le DPA avec Airbus. Ces avancées ont inauguré une nouvelle ère dans la coopération judiciaire entre les deux pays en matière de lutte contre la corruption.
Une fois que les États-Unis ont eu constaté que la France accomplissait le travail qu’elle avait à faire en vertu de la convention OCDE, ils ont considéré qu’ils n’avaient pas à mener eux-mêmes les poursuites mais qu’ils pouvaient se limiter à coopérer. La nouvelle ère de la coopération transatlantique dans la lutte contre la corruption commençait.
Dans le communiqué du DOJ sur le DPA Airbus, on peut lire : « The Department of Justice acknowledges and expresses its appreciation of the significant assistance provided by France’s Parquet National Financier and the UK’s Serious Fraud Office5. »
Une appréciation similaire à l’égard de la France était portée en même temps par les autorités britanniques : « A resolution of this scope would not have been possible without the commitment, determination and hard work of SFO staff and our French and American colleagues6. »
La CJIP conclue le 29 janvier 2020 par Airbus et le Parquet national financier (PNF) met en lumière le rôle des intermédiaires dans la corruption en général, et dans la CAPE en particulier. Elle permet aussi de comprendre comment les facteurs minorants (coopération, enquête interne, programme de compliance) et majorants (manquements répétés sur un temps long, qualification de CAPE, dissimulation des faits en ayant recours aux ressources de la personnes morale) sont pris en compte par les autorités de poursuite et montrent aussi l’intérêt, pour la personne morale, à coopérer avec ces dernières et à mettre en œuvre des dispositifs de prévention de la corruption.
Le cas Airbus, déjà emblématique par le spectre très large des modalités de corruption qu’il illustre, l’est surtout comme le premier exemple d’une coopération renforcée entre les autorités de poursuite française, américaine et britannique.
Plus récemment, le 16 janvier 2023, le PNF a publié ses nouvelles « Lignes directrices sur la mise en œuvre de la Convention judiciaire d’intérêt public », dans lesquelles un chapitre est consacré à la coordination internationale : il est dit qu’une concertation doit être recherchée dans l’identification des faits et des contextes temporel et spatial des infractions et dans la quantification des sanctions pour éviter le bis in idem. L’exécution des demandes d’entraide peut être conditionnée par l’abstention de l’autorité étrangère ayant formulé la demande d’engager des poursuites sur les mêmes faits.
Dans le cadre de la coordination internationale, l’AFA prend alors le rôle de monitor unique de la mise en œuvre du programme de conformité, imposé par les autorités françaises, en accord avec les autorités étrangères, garantissant ainsi la protection des informations données par l’entreprise qui ne seraient pas utiles à la seule poursuite des faits de corruption mais auraient pu être précieuses à des concurrents étrangers susceptibles d’être renseignés sur bien d’autres aspects de l’activité économique et commerciale de l’entreprise. On imagine aisément en quoi les renseignements sur les marchés et les prospections en cours d’Airbus auraient pu passionner son concurrent Boeing !
Avec l’adoption de la loi Sapin 2 en 2016, la France s’est dotée d’un arsenal juridique robuste et efficace et est devenue un pays exemplaire en matière de prévention et de lutte contre la corruption. Ce rôle de leader joué par la France est confirmé non seulement par le rapport de phase 4 de l’OCDE de décembre 2021, mais aussi par la mention qui est faite de la loi Sapin 2, au même titre que du FCPA, dans les contrats commerciaux internationaux. La loi Sapin 2 fait donc partie aujourd’hui des instruments juridiques incontournables en matière de lutte contre la corruption au niveau mondial.
La loi Sapin 2 a permis l’établissement de relations fortes entre la France et les États-Unis, jadis sceptiques sur l’efficacité des efforts français en matière de poursuite et de sanction de la CAPE.
Mais la confiance, comme la vie nous le prouve, est un trésor qui se gagne progressivement et lentement, et qui peut se perdre soudainement et rapidement. Voilà qui devrait pousser la France à poursuivre et renforcer ses efforts dans la lutte contre la corruption. Sur ce sujet, la solidité des relations avec les États-Unis n’est pas un acquis et est susceptible d’être remise en discussion à tout moment. Seule la preuve que la France conserve son attachement et sa détermination, seuls des efforts sincères et durables à prévenir et lutter contre la corruption permettront aux deux pays de poursuivre dans le dialogue constructif engagé et dans les actions communes, concertées et partagées.
La relation transatlantique en matière d’anticorruption est à ce jour robuste ; elle reste néanmoins fragile. La France doit donc éviter à la fois la satisfaction béate devant les résultats obtenus, ce qui pourrait inciter à baisser la garde sur le sujet de l’anticorruption, et la tentation de bouleverser l’existant, qui serait alors perçue comme une volonté de régresser et non de progresser.
À ce jour, après que les avancées de la France ont été reconnues et applaudies internationalement, il est indispensable que, dans notre pays, l’engagement de placer la lutte contre la corruption au cœur du débat politique et économique soit fort, déterminé et sans faille. Pour que la confiance perdure, la lutte contre la corruption doit rester l’expression d’une volonté politique revendiquée clairement et sans réserve par les responsables politiques et administratifs français.
Mettre l’éthique au cœur de l’action publique par des comportements exemplaires, par l’expression d’une culture de l’anticorruption et par l’affectation des moyens humains et financiers aux institutions chargées de prévenir et de lutter contre la corruption, est la condition impérative pour que la coopération entre la France et les États-Unis dans la lutte contre la corruption puisse s’affirmer durablement et mettre définitivement fin à la tentation ou à la suspicion d’une extraterritorialité américaine agressive.
Une version un peu plus développée de cet article a été publiée en anglais dans la Revue Trimestrielle de Droit Public de mars 2023.
