Les incidences de la jurisprudence de la CJUE sur le droit
des clauses abusives

1.
La directive 93/13 du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs¹ est une directive horizontale² en ce qu’elle a vocation à s’appliquer à tous les contrats – dès lors qu’ils lient un professionnel et un consommateur³ – peu importe le secteur dans lequel ils ont été conclus. Les contrats bancaires n’échappent pas à l’emprise des dispositions de la directive sur les clauses abusives⁴. L’ensemble de la matière bancaire est concerné, qu’il s’agisse des opérations de comptes en banque5, des opérations de crédit⁶, mais également des opérations de paiement⁷, comme l’a récemment rappelé la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) dans son arrêt DenizBank du 11 novembre 2020⁸, dans lequel elle retient que les contrats régis par la directive 2015/2366 concernant les services de paiement dans le marché intérieur n’échappent pas au contrôle des clauses abusives.

2. La CJUE a naturellement été saisie de l’interprétation des dispositions de la directive de 1993. À l’analyse de cette jurisprudence, un élément interpelle immédiatement l’observateur : la matière bancaire a offert à la CJUE de très nombreuses occasions d’apporter des précisions fondamentales sur le régime tant procédural que substantiel des clauses abusives, qui rayonnent au-delà du secteur bancaire. Il est donc particulièrement intéressant d’aborder la matière bancaire car certains enseignements de cette jurisprudence pourront être généralisés. Les décisions de la CJUE sur les clauses abusives en matière bancaire sont pléthoriques. Pour la seule année 2022, pas moins de neuf décisions de la Cour de Luxembourg peuvent être relevées⁹. Le choix a donc été fait, dans le cadre de cette étude, de circonscrire l’analyse aux incidences de cette jurisprudence dans les contrats de crédit liant un établissement bancaire et un consommateur. Ces arrêts cristallisent en effet l’essentiel du contentieux. Ils concentrent en outre les apports les plus importants à la matière bancaire tant la volonté de la CJUE a été grande en ce domaine, d’assurer au consommateur – le cas échéant usager bancaire – une protection effective contre les clauses abusives.

3. Les incidences de la jurisprudence européenne sont doubles. En premier lieu, la CJUE favorise la protection de l’équilibre du contrat de crédit (I.). Elle renforce, en second lieu, la protection de la partie faible au contrat de crédit (II.).

4. La jurisprudence de la Cour de Justice a d’abord des incidences sur le plan substantiel. Ainsi que le formule régulièrement la Cour, le dispositif sur les clauses abusives issu de la directive de 1993 « tend à substituer à l’équilibre formel que le contrat établit entre les droits et obligations des contractants un équilibre réel de nature à restaurer l’égalité entre ces derniers »¹⁰. De nombreux arrêts se prononcent ainsi sur l’éradication de différentes clauses déséquilibrant les contrats de crédit (1.). Par ailleurs la CJUE a précisé, au fil de sa jurisprudence, le pouvoir conféré au juge quant à l’aménagement du contrat de crédit déséquilibré par une ou plusieurs clauses abusives (2.).

5. La jurisprudence de la CJUE met en lumière diverses clauses, fréquemment stipulées dans des contrats de crédit, susceptibles d’être éradiquées car abusives¹¹, en ce qu’elles créent au détriment du consommateur – emprunteur – un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties¹². Le focus peut être plus particulièrement fait sur deux d’entre elles.

6. Ce sont, en premier lieu, les clauses pénales qui sont passées sous les fourches caudines de la Cour de Luxembourg. Le point 1-e de l’Annexe à la directive de 1993 prévoit que peut être réputée abusive la clause imposant « au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant disproportionnellement élevé ». Cette disposition a été transposée en droit français à l’article R. 212-2 3° du Code de la consommation qui dresse une liste « grise »¹³ de clauses simplement présumées abusives. Par un arrêt Radlinger du 21 avril 2016¹⁴, dans un contentieux relatif à un contrat de crédit à la consommation au sein duquel étaient stipulées trois clauses pénales à la charge de l’emprunteur, la Cour de Justice a retenu que « les dispositions de la directive de 1993 doivent être interprétées en ce sens que, pour apprécier le caractère disproportionnellement élevé, au sens du point 1, sous e), de l’annexe de cette directive, du montant de l’indemnité imposée au consommateur qui n’exécute pas ses obligations, il convient d’évaluer l’effet cumulatif de toutes les clauses y relatives figurant dans le contrat concerné, indépendamment de la question de savoir si le créancier poursuit effectivement la pleine exécution de chacune d’entre elles ». C’est ainsi qu’en se fondant expressément sur cet arrêt, le tribunal judiciaire de Villefranche-sur-Saône, dans un jugement du 30 août 2022¹⁵, a déclaré non écrite comme abusive la clause pénale, insérée dans un contrat de crédit, d’un montant de 8 % du capital restant dû en cas de défaut de paiement par l’emprunteur. Le tribunal a jugé que le cumul de cette clause avec celle fixant le taux conventionnel des intérêts de retard à 5,58 % dans le contrat en question, conduirait le consommateur à supporter une charge financière d’un montant très supérieur au taux légal et qui serait sur une année supérieur au taux d’usure. Il en résulte, selon le jugement, que le cumul de ces deux clauses, qui poursuivent la même finalité indemnitaire, impose à l’emprunteur une indemnité d’un montant manifestement disproportionné. Il n’est pas exclu que cette jurisprudence de la Cour de Luxembourg ait à l’avenir une influence sur les termes mêmes des articles L. 312-39 et D. 312-16 du Code de la consommation. Il convient de rappeler que ces textes, relatifs au crédit à la consommation, prévoient qu’en cas de défaut de l’emprunteur le prêteur peut lui demander une indemnité égale à 8 % du capital restant dû à la date de la défaillance. C’est sur la base de ce texte que nombre de contrats de crédit à la consommation fixent à 8 % le taux de la clause pénale qu’ils stipulent. La Commission des Clauses Abusives a jugé opportun, dans sa recommandation n° 21-01 du 10 mai 2021¹⁶, de modifier ces deux dispositions afin qu’elles répondent aux exigences de la directive 1993/13 telle qu’interprétée par la CJUE notamment dans son arrêt précité du 21 avril 2016.

7. La Cour de Justice s’est, en second lieu, penchée dans un arrêt du 26 janvier 2017 Banco Primus¹⁷ sur les conditions dans lesquelles une clause de déchéance du terme, stipulée en l’espèce dans un contrat de prêt assorti d’une garantie hypothécaire, peut être considérée comme abusive. La Cour dégage quatre critères d’appréciation du caractère abusif d’une telle clause. Elle invite le juge national à prendre en considération : 1° Le caractère essentiel de l’obligation inexécutée justifiant la déchéance du terme ; 2° Le caractère suffisamment grave de l’inexécution au regard de la durée et du montant du prêt ; 3° Si la faculté laissée au prêteur de déclarer exigible la totalité du prêt déroge aux règles de droit commun applicables en l’absence de clauses contractuelles particulières ; 4° L’existence de moyens adéquats et efficaces permettant au consommateur de remédier aux effets de l’exigibilité du prêt. La Cour de cassation, dans un arrêt du 16 juin 2021¹⁸ – le contentieux concernait un contrat de crédit immobilier contenant une clause de déchéance du terme sans formalités ni mise en demeure préalable de l’emprunteur en cas de retard de celui-ci de plus de trente jours dans le paiement d’un terme en principal, intérêts ou accessoires – a posé plusieurs questions préjudicielles qui devraient conduire la CJUE à préciser sa jurisprudence Banco Primus, notamment sur le caractère alternatif ou cumulatif des quatre critères dégagés par l’arrêt. Cette jurisprudence, par une sorte d’effet normatif, influence nécessairement les pratiques bancaires, en contraignant les établissements de crédit français à adapter aux exigences européennes la rédaction des clauses de déchéance du terme que contiennent leurs conventions. La jurisprudence de la CJUE a également des incidences sur l’aménagement du contrat de crédit déséquilibré par la présence d’une ou plusieurs clauses abusives.

8. L’article 6 de la directive 1993/13 précise que « les clauses abusives figurant dans un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel ne lient pas les consommateurs (...) et que le contrat restera contraignant pour les parties selon les mêmes termes, s’il peut subsister sans les clauses abusives ». Le droit français – plus précisément l’article L. 241-1 du Code de la consommation – les répute non écrites et prévoit que le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans ces clauses. La CJUE a été amenée à préciser le pouvoir laissé au juge dans l’aménagement du contrat purgé d’une clause abusive. Il ressort tout d’abord de sa jurisprudence que le juge doit apprécier d’office si objectivement l’élimination d’une clause abusive entraîne la nullité du contrat dans son ensemble¹⁹. Deux hypothèses se présentent alors. D’une part, lorsque le contrat, notamment le contrat de crédit, peut être maintenu sans la clause abusive, le juge ne peut pas réviser la clause (par exemple réduire une clause pénale excessive)²⁰, ni substituer à cette clause une disposition de droit national à caractère supplétif²¹, pas plus qu’il ne peut interpréter une clause d’un contrat de crédit immobilier pour pallier son caractère abusif, quand bien même cette interprétation correspondrait à la volonté commune des parties au contrat²². La Cour de Justice veille à donner son plein effet à l’effet dissuasif sur les professionnels que produit la non-application de la clause abusive. D’autre part, si le contrat ne peut être maintenu sans la clause abusive, le contrat est en principe annulé, sauf si l’annulation du contrat dans son ensemble exposerait le consommateur à des conséquences particulièrement préjudiciables²³. L’arrêt de la Cour de Luxembourg du 3 mars 2020 Gómez del Moral Guasch²⁴ en offre une illustration. Il s’agissait, en l’espèce, d’un contrat de crédit hypothécaire dont la clause fixant le taux d’intérêt était abusive, ce qui devait conduire à l’annulation du contrat dans son ensemble, avec pour conséquence que l’emprunteur serait tenu de restituer immédiatement le montant du prêt restant dû. La Cour reconnaît que le juge peut dans ce cas remplacer la clause abusive par une disposition nationale supplétive – en l’espèce un indice légal supplétif – afin de « sauver » le contrat et, du même fait, le contractant emprunteur²⁵. La Cour de Justice retient également qu’à défaut d’existence d’une disposition supplétive « rien ne s’oppose notamment à ce que le juge national [confronté en l’espèce à l’annulation d’une clause abusive de variation du taux d’intérêt stipulée dans un contrat de crédit] invite les parties à négocier en vue de fixer les modalités de calcul du taux d’intérêt, pourvu qu’il fixe le cadre de ces négociations et que celles-ci visent à établir entre les droits et les obligations des cocontractants un équilibre réel tenant notamment compte de l’objectif de protection du consommateur sous-tendant la directive n° 93/13 »²⁶.

9. Largement tournée vers la protection des emprunteurs, la jurisprudence de la CJUE sur les clauses abusives est une source d’influence et d’évolution de la jurisprudence des juridictions françaises en matière bancaire, et « par ricochet » des pratiques des établissements bancaires français. Les incidences des arrêts de la CJUE ne se limitent cependant pas à la préservation de l’équilibre du contrat de crédit, elles conduisent également à renforcer la protection de la partie faible à ce contrat.

10. La jurisprudence de la CJUE relative aux clauses abusives contribue à renforcer, sur le plan processuel cette fois, la protection des emprunteurs consommateurs qui se trouvent, selon une formule usuelle de la Cour, dans une « situation d’infériorité à l’égard des professionnels »²⁷. Cela en assurant d’une part l’effectivité de l’éradication des clauses abusives entachant les contrats de crédit (1.) et, d’autre part, l’effectivité des restitutions consécutives à l’éradication de ces clauses (2.).

11. L’œuvre prétorienne de la CJUE, en matière de relevé d’office des clauses abusives, a joué un rôle déterminant dans la protection du contractant bancaire face à ce type de clauses. Il convient de rappeler que c’est la question préjudicielle d’un juge d’instance français – Monsieur Étienne Rigal – posée dans le cadre d’un contentieux relatif à un contrat de crédit à la consommation, qui a conduit la CJUE à rendre son célèbre arrêt Cofidis SA le 21 novembre 2002 dans lequel elle reconnaît au juge national la possibilité de relever d’office une clause abusive après l’expiration d’un délai de forclusion²⁸. Cette faculté est devenue obligation à la suite de l’arrêt Pannon du 4 juin 2009²⁹ consacrant une obligation pour le juge de relever d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès lors qu’il dispose des éléments de fait et de droit nécessaires à cet effet. L’arrêt Pénzügyi du 9 novembre 2010³⁰ a quant à lui consacré un devoir d’ordonner d’office toute mesure d’instruction afin de pouvoir déterminer le caractère abusif d’une clause dans les hypothèses où les éléments de fait et de droit présents dans le débat ne suffiraient pas. Prenant acte de la jurisprudence Pannon et « mettant ainsi en conformité le Code de la consommation au droit européen »³¹, la loi dite Hamon n° 2014-344 du 17 mars 2014³², a introduit à l’actuel article R. 632-1 de ce code³³, la règle selon laquelle le juge « écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat ». Cette obligation pour le juge fait l’objet d’applications fréquentes en matière bancaire³⁴. La Cour de cassation, dans un arrêt du 10 octobre 2018³⁵, a ainsi retenu qu’il appartenait aux juges du fond de rechercher d’office le caractère abusif de la clause d’un contrat de crédit immobilier prévoyant la déchéance du terme en cas de déclaration inexacte de l’emprunteur. Preuve en est que la jurisprudence de la CJUE assure l’effectivité de la protection des emprunteurs contre les clauses abusives stipulées dans les contrats de crédit ³⁶.

12. Cette recherche d’effectivité ressort également du contentieux relatif au produit « Helvet Immo »³⁷, consistant en la commercialisation de prêts immobiliers libellés en francs suisses mais remboursables en euros. Dans ce cadre, la Cour de cassation dans un arrêt du 13 mars 2019³⁸ avait jugé qu’une demande tendant à voir réputer non écrites certaines clauses contenues dans des contrats de prêt immobilier ne s’analysait pas en une demande en nullité de sorte qu’elle n’était pas soumise à la prescription quinquennale de l’article 2224 du Code civil. Appelée à se prononcer dans le même contentieux, la CJUE s’inscrit dans cette solution en affirmant sans ambages dans son arrêt BNP Paribas Personal Finance que les articles 6 § 1 et 7 § 1 de la directive de 1993, lus à la lumière du principe d’effectivité, « doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale soumettant l’introduction d’une demande par un consommateur aux fins de la constatation du caractère abusif d’une clause (...) à un délai de prescription »³⁹. Quelques mois plus tôt, dans une décision du 9 juillet 2020 Raiffeissen Bank SA, rendue dans un litige concernant un contrat de crédit de droit roumain portant sur un prêt personnel, la CJUE avait déjà déclaré conforme à la directive de 1993 une disposition de droit national prévoyant l’imprescriptibilité de l’action en éradication d’une clause abusive⁴⁰. La Cour de cassation dans un arrêt récent du 2 février 2022, où était invoqué le caractère abusif d’une clause lombarde stipulée dans un prêt immobilier, après avoir rappelé la solution dégagée par la CJUE dans son arrêt BNP Paribas, réaffirme qu’est imprescriptible l’action tendant à faire constater le caractère abusif d’une clause contractuelle en application de l’article L. 132-1 (désormais art. L. 212-1) du Code de la consommation⁴¹. Un auteur a très justement souligné que « l’effectivité de la protection du consommateur sort renforcée de cette évolution. La menace d’une sanction sans limite de temps modifie l’analyse de risque réalisé par le professionnel tenté d’insérer ou de maintenir volontairement une clause abusive dans son contrat »⁴².

13. La protection de l’emprunteur est également assurée par la CJUE par l’effectivité des restitutions liées à l’éradication d’une clause abusive. Le caractère dissuasif du dispositif sur les clauses abusives est ici encore en jeu. Dans son arrêt Gutiérrez Naranjo du 21 décembre 2016⁴³, solution réitérée par un arrêt du 17 mai 2022⁴⁴, la CJUE retient que « la constatation judiciaire du caractère abusif d’une clause doit, en principe, avoir pour conséquence, le rétablissement de la situation en droit et en fait du consommateur dans laquelle il se serait trouvé en l’absence de ladite clause », ce dont il « découle que l’obligation pour le juge national d’écarter une clause abusive imposant le paiement de sommes qui se révèlent indues emporte, en principe, un effet restitutoire correspondant à l’égard de ces mêmes sommes ». La Cour de Justice en conclut que la directive de 1993 s’oppose à une jurisprudence nationale qui limite dans le temps les effets restitutoires, liés à la déclaration du caractère abusif d’une clause contenue dans un contrat de crédit, aux seules sommes indûment versées en application de cette clause postérieurement au prononcé de la décision éradiquant la clause. Quant à la prescription de cette action en restitution, la CJUE a reconnu dans un arrêt de 2020⁴⁵ la validité d’une législation nationale soumettant cette action à un délai de prescription, sous réserve que ce délai ne soit pas moins favorable que celui concernant des recours similaires de nature interne (principe d’équivalence) et qu’il ne rende pas en pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par la directive 93/13/CEE (principe d’effectivité). Il ressort de sa jurisprudence que ce n’est pas tant l’existence d’un délai de prescription qui est critiquable mais plutôt que le point de départ de ce délai ne conduise à empêcher l’emprunteur de pouvoir effectivement récupérer les sommes indûment versées à l’établissement de crédit, faute d’avoir pu connaître ses droits avant que le délai ne commence à courir ou ne s’écoule entièrement. La Cour de Justice s’oppose ainsi à un point de départ du délai de prescription fixé à la date de l’acceptation de l’offre de crédit⁴⁶, à la date de conclusion du contrat de crédit⁴⁷ ou de son exécution intégrale⁴⁸, à la date de l’enrichissement injustifié⁴⁹, ou encore d’un délai qui commencerait à courir à compter de la date de chaque prestation exécutée par le consommateur emprunteur, quand bien même ce dernier n’a pas eu connaissance, à ces dates, du caractère abusif de la clause⁵⁰. Les incidences de cette jurisprudence relative aux restitutions sont bien réelles. La Banque d’Espagne a ainsi estimé que les conséquences économiques de l’arrêt Gutiérrez Naranjo se chiffreraient à plus de quatre milliards d’euros de remboursement pour les établissements de crédit espagnols, ce qui a contraint le pouvoir exécutif espagnol à adopter un décret-loi instituant un dispositif de règlement amiable des litiges afin de prévenir un engorgement des tribunaux espagnols⁵¹. La législation française n’était certes pas en cause en l’espèce, toutefois il convient de ne pas négliger que la portée d’un arrêt rendu par la Cour de Luxembourg ne se limite pas à l’État membre concerné par cet arrêt⁵² et que les établissements bancaires français qui proposent leurs produits et services au sein d’un autre État membre sont naturellement concernés par les décisions rendues par la Cour de justice à propos de la législation ou d’une jurisprudence nationale de l’État en question⁵³.

14. Il ressort donc de l’ensemble de ces développements que les incidences de la jurisprudence de la CJUE sur le droit des clauses abusives se révèlent particulièrement importantes en droit bancaire et en font incontestablement une source grandissante de la matière. n