Créé en 1950 au sortir de la Seconde Guerre mondiale, le système européen de protection des droits constituait la réponse juridique aux horreurs perpétrées par le passé. Il s’agissait de s’assurer que tout individu puisse avoir un recours contre son propre État en cas de violation des droits garantis par la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH). C’est là toute la révolution du système européen et sa clef de voûte1 : créer un contrôle externe auquel l’État décide, souverainement, de se soumettre et ayant pour objectif de garantir le respect, par les autorités étatiques, des droits fondamentaux liés à la dignité humaine2. Dans un tel schéma, la banque comme entité juridique n’avait que très peu de place. Il est normal qu’au départ les deux sphères – droit bancaire et droits fondamentaux – soient restées nettement séparées.
Maintenir cette affirmation aujourd’hui reviendrait cependant à ignorer les soixante-dix ans de pratique de la CEDH qui ont forgé le système européen. En effet, il est largement acquis que la CEDH est « un instrument vivant à interpréter à la lumière des conditions de vie actuelles »3 pour garantir des droits qui ne soient pas illusoires mais « concrets et effectifs »4.
Ainsi, le rôle de la banque dans nos sociétés, ses domaines d’intervention, ses pouvoirs aussi, ne peuvent être ignorés des juges européens qui s’inscrivent, depuis l’origine, dans une interprétation dynamique du texte dont ils assurent le respect. S’interroger sur les incidences de la CEDH sur le droit bancaire devient alors une question indispensable, bien qu’encore sous-évaluée en pratique et faisant l’objet de rares recherches académiques.
Comme le droit de l’Union européenne, le droit de la CEDH présente des caractéristiques propres, ses règles, ses codes et ses mots : il constitue un langage spécifique dont les fondements doivent être maîtrisés pour bien saisir les effets de ce droit sur le droit bancaire. En somme, lire la jurisprudence bancaire de la Cour européenne sans comprendre le cadre dans lequel elle s’inscrit n’aidera pas à comprendre l’étendue des répercussions sur le droit interne. Certains repères doivent être connus pour pouvoir servir d’appui dans l’analyse des affaires européennes et permettre à la banque de mieux faire valoir ses droits et de mieux anticiper les risques qu’elle encourt, en incluant la dimension européenne. À défaut, les décisions et arrêts de la Cour européenne ne constituent qu’une liste de points et non des repères sur lesquels prendre appui pour développer davantage le raisonnement. La confrontation avec 45 autres systèmes juridiques induit parfois en erreur : en fonction du degré de réforme dont un pays fait preuve, en fonction de son histoire économique, le système bancaire analysé par le juge européen peut paraître éloigné de celui français. Or, malgré le caractère casuistique des affaires soumises au juge européen, se cachent, dans ses arrêts et décisions, des principes généraux de raisonnement applicables à tous les systèmes. Il s’agit de les identifier et de les transposer au système français. L’exercice n’est pas toujours aisé lorsque l’on commence à se familiariser avec le langage du système européen.
C’est sans doute cette lacune de méthode qui explique, en grande partie, un développement très progressif de la jurisprudence européenne en matière bancaire : peu d’affaires arrivent au prétoire de la Cour, ce qui limite le nombre d’occasions d’affiner et de construire une jurisprudence fournie. La Cour européenne fait avec ce qu’elle a : si elle n’est pas saisie de la question, elle ne peut se prononcer. Cet aspect ne serait pas gênant si au niveau interne le juge national était, lui, saisi des difficultés et qu’il les réglait en appliquant directement le droit européen. Or la jurisprudence interne relative au droit bancaire rencontre difficilement les enjeux relatifs à la CEDH laissant ouvertes des interrogations importantes, souvent inédites, tant du point de vue pratique que scientifique.
En somme, si des incidences de la CEDH sur le droit bancaire existent déjà bel et bien, elles ont vocation à s’étendre et à s’approfondir à mesure que les acteurs nationaux du droit bancaire intègrent les repères européens dans leur raisonnement.
Aussi, avant d’exercer une incidence substantielle sur le droit bancaire (II.), la CEDH a d’abord un impact sur la méthode suivie pour révéler l’ensemble des conséquences réelles et prévisibles du droit européen sur le droit interne (I.).
Deux points principaux doivent être gardés à l’esprit pour ancrer le raisonnement européen au sein du droit bancaire : le premier concerne l’identification des droits fondamentaux applicables à la banque (1.), le second se rapporte au fonctionnement en systèmes des règles relatives à la banque (2.).
La banque est titulaire de droits fondamentaux. Cette affirmation découle de la jurisprudence de la Cour européenne qui a interprété un certain nombre d’articles de la CEDH comme concernant aussi les personnes morales. Si l’inclusion des personnes morales dans la liste des requérants potentiels a suscité un vif débat5, elle est aujourd’hui acquise6 : les personnes morales saisissent la Cour européenne des droits de l’homme pour faire valoir la violation d’un droit fondamental7. La banque a bien des droits fondamentaux ; elle n’a cependant pas tous les droits fondamentaux. Ainsi, les droits les plus étroitement liés à la dignité humaine (droit à la vie, interdiction de la torture ou de l’esclavage) ne pourront pas être invoqués par une banque. Néanmoins, la liste des droits invocables est plus longue que ceux que l’on retiendrait à première vue : l’article 6 (droit au procès équitable) en tant que disposition procédurale pourra concerner la banque, tout comme l’article 1er du Protocole additionnel (droit de propriété) qui prévoit explicitement son application aux personnes morales ; l’article 88 (droit à la vie privée) ou encore l’article 149 ou l’article 1er du Protocole n° 12 (tous deux interdisant la discrimination) peuvent aussi fonder un raisonnement relatif aux droits fondamentaux de la banque.
L’extension de la CEDH aux personnes morales en général et aux banques en particulier est rendue possible par les notions autonomes présentes dans les articles de la CEDH. Cette technique interprétative a été développée très tôt par la Cour10 ; elle consiste à interpréter un certain nombre de termes contenus dans la CEDH de manière autonome, c’est-à-dire détachée de leur signification en droit interne pour leur donner une définition propre au système européen.
Le meilleur exemple de cette technique est la notion de « bien » contenue à l’article 1er du protocole additionnel11. Si le droit français considère qu’un bien est une chose matérielle, la notion européenne a « une portée autonome qui ne se limite pas à la propriété de biens corporels et qui est indépendante des qualifications formelles du droit interne : ce qui importe c’est de rechercher si les circonstances d’une affaire donnée, considérées dans leur ensemble, peuvent passer pour avoir rendu le requérant titulaire d’un intérêt substantiel protégé par cette disposition [...]. Ainsi, à l’instar des biens corporels, certains autres droits et intérêts constituant des actifs peuvent aussi être considérés comme des ‘droits de propriété’, et donc comme des ‘biens’ aux fins de cette disposition »12. Bien plus, « la notion de ‘biens’ ne se limite pas non plus aux “biens actuels” et peut également recouvrir des valeurs patrimoniales, y compris des créances, en vertu desquelles le requérant peut prétendre avoir au moins une ‘espérance légitime’ et raisonnable d’obtenir la jouissance effective d’un droit de propriété »13.
Cette technique interprétative a permis, notamment, de faire entrer dans la notion de « bien » l’agrément bancaire dont le retrait constitue donc une interférence dans le droit au respect des biens de la banque, ce qui a été rappelé récemment par la Cour14. Il faut en déduire que tant les motifs du retrait ou de la suspension que la procédure de mise en œuvre de ces décisions peuvent être analysés au regard de la jurisprudence de la Cour européenne et pas seulement des règles nationales ou de l’Union.
Les notions de « vie privée », de « domicile » et de « correspondance » contenues à l’article 8 de la CEDH bénéficient aussi d’une interprétation autonome. À cet égard, la Cour européenne considère que les personnes morales, banques incluses, disposent d’un droit au respect de leur domicile au même titre que les personnes physiques15 tout comme d’un droit au secret de la correspondance16.
Ces quelques exemples indiquent clairement qu’il ne faut pas s’arrêter au texte de la CEDH pour déterminer les droits applicables à la banque. La jurisprudence de la Cour européenne est précieuse dans cet exercice et la technique des notions autonomes permet de proposer des raisonnements portant encore plus loin l’étendue de la protection offerte par le droit européen. Cette audace interprétative n’est pas cantonnée au prétoire européen : elle irrigue également le droit interne en vertu des règles régissant les rapports entre les systèmes.
Le système de la CEDH repose sur le principe de subsidiarité17 qui fait du juge national le premier juge des droits fondamentaux18. C’est donc à lui qu’il faut s’adresser d’abord pour faire constater une violation de la CEDH. Bien plus, s’il n’est pas saisi du problème, il ne sera ensuite plus possible de s’adresser au juge européen : l’épuisement des voies de recours ne consiste pas uniquement à saisir tous les degrés de juridiction les uns après les autres mais bien à invoquer devant le juge français le grief tiré de la violation de la CEDH19. À défaut, les voies de recours internes n’ont pas été épuisées au sens de l’article 35 de la CEDH. Or pour pouvoir invoquer la CEDH utilement, il faut savoir l’utiliser en lien avec le droit bancaire, notamment grâce aux notions autonomes.
Ainsi, une banque doit faire valoir la violation de ses droits fondamentaux dès la phase interne de la procédure pour maintenir ouverte la possibilité d’un recours ultérieur devant la Cour européenne des droits de l’homme.
Ce positionnement n’est cependant pas uniquement un gage d’avenir ; il constitue également un outil important du présent. En effet, par l’activation du contrôle de conventionnalité diffus20, le juge national – y compris de première instance – doit prendre en compte la CEDH dans son analyse21. Concrètement, il s’agira pour une banque dans le cadre d’un litige interne, qu’elle soit en demande ou en défense, d’expliquer au juge que la solution qu’on entend lui appliquer n’est pas compatible avec les règles de la CEDH et que si cette solution devait être appliquée ou maintenue l’État serait défaillant dans son obligation de protéger les droits fondamentaux de la banque, s’exposant alors à la censure européenne. Ce raisonnement est rendu possible par l’effet horizontal de la CEDH qui permet d’appliquer ce texte entre personnes privées22. La banque peut donc invoquer les garanties qu’elle tire de la CEDH dans ses litiges contre une personne privée devant le juge français.
Or, contrairement à d’autres matières qui contiennent déjà, en droit interne, des éléments relatifs aux droits humains (droit d’asile, procédure pénale, par exemple) la référence au droit bancaire français ne suffira pas toujours (pour ne pas dire suffira rarement) à faire émerger le grief CEDH : il faut le chercher, l’identifier et le formuler séparément pour pouvoir épuiser les voies de recours internes et faire naître la nécessité d’un contrôle de conventionnalité.
Les rapports entre la CEDH et le droit de l’Union européenne sont aussi pertinents pour le droit bancaire, matière largement tournée vers le droit de l’Union. Cela signifie que parfois le non-respect de la CEDH pourrait naître non pas d’une règle interne mais de l’application d’une règle européenne. Dans le cadre d’un contrôle de conventionnalité, le juge national pourrait se retrouver dans la situation inconfortable d’un dilemme : appliquer la règle issue du droit de l’Union et ne pas respecter les engagements issus de la CEDH ; appliquer la CEDH et écarter le droit de l’Union avec tous les risques que cela comprend, notamment en termes de recours en manquement. La Cour européenne a développé une jurisprudence technique23 pour (tenter de) régler la difficulté : le juge national, en vertu du principe de subsidiarité, a un rôle importer à jouer pour réguler la situation, encore faut-il soulever devant lui la contradiction.
En suivant le langage de la CEDH, deux catégories d’affaires doivent intéresser les banques en matière de protection des droits fondamentaux : celles qui la mettent en cause comme titulaire de droits fondamentaux (1.) et celle qui la mettent en cause comme débitrice de droits fondamentaux (2.). Ces exemples n’ont pas de vocation exhaustive mais permettent d’ouvrir un champ de réflexion nouveau.
Le premier arrêt généralement cité par les spécialistes de droit bancaire lorsque l’on évoque la CEDH est Dubus c/ France24 rendu en 2009 et qui a conduit à un changement majeur dans la procédure de l’ancienne Commission bancaire, devenue Autorité de Contrôle Prudentiel puis, aujourd’hui, Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution25. Cet arrêt est un exemple des implications importantes que peut avoir, au sein du système français, une reconnaissance, par la Cour européenne, d’une violation de la CEDH. Les arrêts de la Cour européenne sont obligatoires pour les États tant en vertu du texte de la CEDH26 que de la jurisprudence de la Cour de cassation27. Il ne faut donc pas se contenter d’analyser les affaires impliquant la France mais, plus largement, s’intéresser à l’ensemble de la jurisprudence en matière bancaire. Cette décision démontre tout l’impact que peut exercer la Cour, au-delà même de l’organisation des autorités de régulation.
Les deux arrêts bulgares28 relatifs au retrait d’un agrément bancaire sont alors instructifs. Ils mettent en avant la nécessité, pour la banque, de pouvoir contester efficacement une telle décision qui porte atteinte à son droit de propriété. Ces deux arrêts nous indiquent aussi l’analyse à mener pour déterminer qui, du liquidateur judiciaire ou des actionnaires révoqués, est plus à même d’engager une telle action au nom de la banque. La réponse est étroitement liée au système juridique dans lequel l’on se place – le liquidateur n’étant pas désigné de la même façon dans tous les pays du Conseil de l’Europe – mais elle prend en considération le fait que le liquidateur a d’abord pour objectif de protéger les créanciers de la banque. Son indépendance des instances bancaires nationales sera un critère important. Par ailleurs, ces deux arrêts ont également permis à la Cour européenne d’offrir un raisonnement plus ouvert dans les critères de recevabilité de la requête déposée par la banque à propos d’un retrait d’agrément : là où d’ordinaire un actionnaire ne peut prétendre à la qualité de victime pour une violation d’un droit fondamental de la banque, les juges européens ont admis qu’ils puissent, dans ce cas précis, avoir la qualité de victime au sens de l’article 34 de la CEDH.
Les décisions de rejet peuvent aussi participer au raisonnement relatif aux droits fondamentaux de la banque. En 2018, la Cour européenne s’est prononcée sur une présomption relative au caractère abusif d’une clause dans un contrat de prêt29. Les banques requérantes alléguaient la violation de leur droit au procès équitable et de leur droit de propriété en raison de la mise en place par la loi d’une telle présomption. La Cour a rejeté leurs prétentions en prenant soin de préciser que la réforme législative en cause visait à aider le pays – la Hongrie – à résoudre un problème d’endettement des consommateurs, en particulier dans les prêts libellés en devises étrangères. Dans ce cadre, la Cour a jugé que l’équilibre entre la protection des droits des banques et de l’intérêt général n’avait pas été rompu. L’analyse étant casuistique, un contexte différent pourrait amener à une conclusion différente. Pour espérer y arriver, il importe de bien connaître le langage de la CEDH pour identifier les éléments qui permettraient de distinguer une nouvelle situation de celle déjà traitée.
Certains arrêts qui ne traitent pas directement des droits fondamentaux de la banque peuvent néanmoins être pertinents pour des raisonnements futurs. Ainsi, un arrêt contre l’Islande30 qui avait pour requérante une ancienne dirigeante d’une banque qui avait fait faillite en 2008. Elle alléguait que les juges qui avaient statué dans la procédure dirigée contre elle, à titre personnel, pour des délits financiers à la suite de l’effondrement du système bancaire islandais étaient partiaux car ils détenaient des actions dans la banque qu’elle dirigeait. La Cour se livre à une analyse minutieuse de la situation de chaque magistrat décisionnaire, étudiant les montants perdus lors de la faillite et les rapportant à la situation de fortune de chacun. Pour certains, elle considère que le principe d’impartialité objective a été respecté, pour d’autres non. Le raisonnement pourrait être transposé à une situation dans laquelle la banque elle-même est mise en cause devant une juridiction interne : les juges font-ils preuve d’impartialité objective ?
Un certain nombre d’arrêts et de décisions doivent également être étudiés par les banques, car ils mettent en cause la banque comme débitrice de droits fondamentaux. Or l’application horizontale de la CEDH devant le juge interne pourrait conduire à ce qu’elle soit mise en cause, sur le fondement de la CEDH, dans le cadre d’une procédure nationale. La connaissance de cette partie de la jurisprudence européenne permet d’anticiper les écueils.
Il est clair que les montants déposés par les clients au sein d’une banque constituent des « biens » au sens de l’article 1er du Protocole additionnel et, partant, bénéficient de la protection de la CEDH31. Ainsi, lorsque la banque émet des opérations sur les comptes de ses clients, elle ne se situe pas uniquement dans une relation contractuelle mais entre dans la sphère des droits fondamentaux de ses clients. Cet aspect peut conduire à des conséquences y compris précises au regard de la CEDH. À titre d’exemple, la Cour a eu l’occasion d’indiquer que l’article 1er du Protocole additionnel impose à l’État l’obligation positive de « protéger le citoyen et de prévoir ainsi l’obligation pour les banques, compte tenu des conséquences fâcheuses que peut avoir la prescription, d’informer le titulaire d’un compte inactif de l’approche de la fin du délai de prescription et de lui donner ainsi la possibilité d’interrompre la prescription en effectuant par exemple une opération sur le compte. N’exiger aucune information de ce type risque de rompre le juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général de la collectivité et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de l’individu »32. En l’espèce, le requérant, qui avait quitté la Grèce pendant des décennies, avait eu la mauvaise surprise à son retour de constater que, l’action civile étant prescrite, les sommes détenues par lui sur un compte bancaire avaient été transférées à l’État car aucun mouvement n’avait été enregistré depuis 20 ans.
Un autre grand chantier qui concerne indubitablement la banque est la protection des données personnelles. La Cour a précisé que les informations relevant des comptes bancaires sont des données personnelles protégées par l’article 8, indépendamment de leur caractère sensible ou non, et y compris s’il s’agit de données concernant des activités professionnelles33. Toutefois, dans l’affaire UBS34 qui mettait en cause la divulgation de données bancaires par la Suisse aux Etats-Unis, la Cour a précisé que les informations purement financières ne méritent pas une protection accrue contrairement aux données intimes ou liées étroitement à l’identité individuelle. Cela signifie que l’État dispose d’une ample marge d’appréciation en la matière laquelle n’empêche pas le contrôle de la Cour35 qui se fait alors de plus en plus procédural36. Dans cette affaire, une fois encore, la spécificité de l’espèce entre en jeu : le gouvernement défendeur expliquait que la collaboration avec les services fiscaux américains avait été rendue indispensable pour éviter la faillite d’UBS ; l’importance du secteur bancaire pour la Suisse a joué un rôle certain dans la validation de la mesure d’entraide. À l’avenir, cette question pourrait être posée sous un angle différent, incluant, par exemple, l’analyse du secret des affaires comme données personnelles de la banque... n
