L'objectif de la « loi Hamon » sur la consommation est de créer « de nouveaux outils de régulation pour rééquilibrer les pouvoirs entre les consommateurs et les professionnels, rétablir une forme d'égalité des armes entre les acteurs économiques et agir sur les dépenses contraintes des Français pour libérer du revenu disponible » (site Internet du ministère de l'Économie). Elle inscrit donc l'instauration de la procédure d'action de groupe, connue sous le nom de class action aux États-Unis, dans un cadre plus large d'amélioration du pouvoir d'achat des consommateurs. Cette mesure est majeure : le nouvel article L. 423-1, al. 1, du Code de la consommation permet à des particuliers lésés d'intenter une action collective en justice. L'action devra « être intentée par une des seize associations de consommateurs agréées au niveau national ; s'il établit la responsabilité du professionnel, le juge fixera le montant de la réparation à allouer à chacun des consommateurs, déterminera les modalités de la liquidation de la réparation […] les consommateurs manifesteront leur volonté de rejoindre le groupe en acceptant la réparation proposée ». Ainsi défini, le « modèle français » de class action sera-t-il efficace ?
Une histoire mouvementée
Après nombre de propositions de lois (Stasi, 1984), de rapports (Calay Auloy, 1990 ; Chatel, Bricq & Yung, 2006 ; Attali puis Coulon en 2008), de promesses électorales (Jacques Chirac, puis Nicolas Sarkozy, en 2007), et l'opposition de Madame Lagarde en raison de son expérience américaine, le projet a été abandonné par Nicolas Sarkozy, faute de visibilité sur le périmètre de l'action (consommation, litiges financiers, santé, etc.), l'impact financier pour les entreprises et le rôle des organisations de consommateurs et des avocats.
La Commission européenne, après divers travaux publiés en 2008 (Livre blanc et Livre vert), a mené une consultation en 2011, conclue par une résolution du Parlement européen en 2012 (« approche européenne cohérente en matière de recours collectifs ») suivie par une Directive en 2013 sur les infractions au droit de la concurrence et une recommandation relative aux recours collectifs : les Etats membres doivent introduire dans leur législation des mécanismes de recours collectif.
Sur la base des promesses de campagne de François Hollande, Benoît Hamon présente au Conseil des ministres du 2 mai 2013 un projet de loi influencé par le rapport Béteille & Yung de 2010 et l'avis du Conseil national de la consommation (CNC) de 2012, dont les actions collectives sont une des mesures majeures. Le rapport des sénateurs Béteille & Yung faisait l'objet de sept recommandations :
- limiter le champ d'application aux litiges contractuels de consommation et aux dommages matériels, en respectant les principes de la responsabilité civile ;
- limiter la compétence à des associations de consommateurs en s'appuyant sur la compétence des TGI spécialisés ;
- le juge statuerait sur la responsabilité, puis sur l'indemnisation après constitution du groupe des victimes ;
- l'association ne soumet qu'un nombre limité de cas exemplaires pour obtenir la déclaration de responsabilité ;
- il détermine ensuite les critères de constitution du groupe ;
- la médiation est favorisée, mais l'accord doit être homologué par le juge qui ne peut prononcer des dommages intérêts punitifs ;
- les règles déontologiques de rémunération des avocats doivent être respectées et les autorités de régulation (concurrence, droit boursier et financier) doivent statuer avant la décision du juge de l'action de groupe.
spécialisés. Le projet de loi a été finalement adopté le 13 février 2014 après l'examen de près de 1 000 amendements. Le Conseil constitutionnel saisi a rendu le 13 mars 2014 un avis favorable sur l'ensemble des dispositions de l'action de groupe validant en particulier la procédure d' opt-in (déclaration du consommateur favorable à son adhésion à la class action).
Des inquiétudes tenaces de certaines parties prenantes favorables à la « médiation » demeurent. Le Medef, l'Afep et la CGPME insistent sur les risques encourus sur la compétitivité des entreprises en termes d'impact financier, de réputation et d'image. L'autre source d'inquiétude est celle du « chantage au procès » qui conduirait l'entreprise à des négociations financières coûteuses. De même, la crainte d'une dérive à l'américaine est forte, et en particulier, le risque de faillite d'entreprise à la suite de ces class actions.
Des réponses ont été apportées à ces inquiétudes : i) l'étude de la Commission européenne de 2008 montre l'absence d'impact négatif sur la compétitivité des entreprises dans les pays qui ont adopté ces procédures collectives. Le projet de loi Hamon a développé un modèle spécifique fondé sur la procédure d'opt-in et sur des principes d'indemnisation modérés ; ii) les tenants de la « médiation » de préférence à la procédure judiciaire. C'était aussi la préférence des sénateurs Béteille & Yung et de nombreuses professions qui ont mis en place des « médiateurs » ; c'est le cas notamment dans le secteur public avec par exemple les médiateurs de La Poste, de la RATP, de la SNCF, etc. Mais les organisations de consommateurs considèrent que les médiateurs ne sont pas indépendants et qu'ils agissent sans rappel à la loi, ne permettant pas au consommateur de savoir si la solution proposée par le médiateur est préférable à une solution alternative, et surtout, excluant les organisations de consommateurs de la médiation.
L'action de groupe « à la française »
L'action de groupe « à la française » présente plusieurs caractéristiques :
- la procédure s'applique aux litiges liés aux contrats de consommation et à certains litiges de concurrence : le champ d'application couvre donc le droit de la consommation et le droit de la concurrence ;
- elle n'est ouverte qu'aux associations de consommateurs agréées et représentatives au niveau national ;
- elle couvre les préjudices matériels (ni corporels, ni écologiques, ni moraux) ;
- la compétence est dévolue aux tribunaux civils ;
- la procédure : règle de l'opt-in, à savoir les consommateurs doivent exprimer le souhait d'être représentés ; après déclaration de responsabilité, l'entreprise doit procéder à la publicité ; la médiation est laissée à la volonté des parties ; et l'accord doit être publié ; la liquidation est laissée aux associations de consommateurs ;
- il n'y a pas de nombre minimal de plaignants ;
- le juge détermine sans plafond les montants et la répartition des indemnisations.
- l'exclusion des préjudices matériels résultant d'un dommage corporel n'apparaît plus ;
- le juge n'a pas la charge de préciser, lors du jugement de responsabilité, les critères de rattachement au groupe ;
- le financement des modalités de répartition des indemnités par un tiers désigné par l'association de consommateurs n'est pas prévu ;
- d'une manière générale, il reste des doutes quant au financement de l'action par l'association de consommateurs. Par ailleurs, la loi fixe des règles pour les délais d'adhésion au groupe (2 à 6 mois après la publicité), et encadre la désignation du tiers qui pourra intervenir pour le compte de l'association.
D'autres modèles existent (voir Encadré).
Accueil mitigé des parties prenantes
Les consommateurs partagés
Pour les associations de consommateurs, la loi Hamon est l'aboutissement d'un combat de trente ans. La loi prévoit que seules les organisations agréées pourront intenter une action de groupe. Elles sont aujourd'hui au nombre de 16 issues du mouvement familial, du mouvement syndical et du mouvement consumériste (UFC – Que choisir, CLCV, CGL, etc.). Le sondage de novembre 2013, réalisé par l'UFC, a montré que 7 sondés sur 10 ont eu un litige avec un professionnel dans les 12 derniers mois, notamment dans les secteurs de la santé (non couvert par la loi), de la banque et assurance, et de l'agroalimentaire. Or 80 % des sondés ont renoncé à une action suite à un litige faute de temps et de moyens. Et 95 % des personnes interrogées se sont déclarées favorables à l'action de groupe, mais ce pourcentage est évidemment sujet à caution car il s'agit d'adhérents à UFC Que Choisir. Les associations soulignent que chaque consommateur reçoit une faible compensation, mais que les entreprises se verront privées des « bénéfices frauduleux » qui expliquent leur intérêt à violer la loi. Il s'agit donc davantage de punir les entreprises que d'indemniser les consommateurs. L'intérêt pour les associations est d'obtenir une reconnaissance et une compétence supplémentaire.
Les associations se déclarent donc satisfaites et soulignent « qu'après une certaine période, il sera temps d'élargir le champ (hors concurrence et consommation) et la saisine » de la procédure. Elles s'attendent à une « vague » de sollicitations : elles devront effectuer des choix et seront particulièrement attentives aux choix de la première action de groupe et du secteur retenu (téléphonie, banque ou logement). Les conséquences pour les associations sont importantes : nécessité d'améliorer leur expertise pour analyser la responsabilité et estimer les préjudices, coût financier élevé notamment du fait de la répartition des sommes indemnisées par l'association elle-même. Les frais seront donc élevés.
En revanche, les associations ont obtenu de nombreuses satisfactions. La rétroactivité de la loi est majeure car elle permet l'application immédiate de la loi à des litiges en cours. Le champ d'application couvre à la fois le droit de la consommation et celui de la concurrence. Les associations peuvent être assistées par un tiers, même si elles restent responsables de l'indemnisation. Le montant des préjudices n'est pas plafonné, mais il n'y a pas de « dommages punitifs » à l'américaine. Les associations restent toutefois mécontentes des délais de procédure jugés trop longs et retardant la publicité de la class action, et de la création d'une « procédure simplifiée » (le juge ordonne à la société d'indemniser, et d'informer individuellement les consommateurs, donc sans faire de publicité au préalable vu que les acteurs sont déjà identifiés). Elles déplorent l'impression d'« usine à gaz » de la procédure qu'elles jugent favorable aux entreprises.
Les magistrats approuvent
Le syndicat de la Magistrature salue la rationalité du regroupement des affaires, l'amélioration probable de la qualité du débat juridique, l'opportunité pour les entreprises d'éviter la multiplicité des juridictions et l'absence de « double peine » puisque, aujourd'hui déjà, les entreprises sont exposées aux actions des autorités réglementaires (Commission de la concurrence, par exemple) et à l'action civile du consommateur.
Les avocats mécontents
Les avocats ont, en revanche, exprimé leur mécontentement d'avoir été « exclus » de la procédure. Le Conseil national des barreaux conteste la limitation du champ d'application et l'exclusion de l'environnement, de la santé publique et de la construction. Il conteste également le « monopole » confié aux 16 cabinets d'avocats défendant les 16 associations de consommateurs. Il souhaite évidemment la constitution d'associations ad hoc pour lancer les actions, faute de quoi les avocats devront « ramper » devant les associations pour leur demander d'initier une action. Enfin, il s'inquiète de la substitution possible de ces procédures collectives à des actions pénales.
Pour le Medef, la question des avocats est un « non-sujet », car le problème de fond reste les contingent fees (quota litis) qui, pour l'heure, n'existent pas en droit français.
Le MEDEF critique
Mais au-delà, le Medef maintient son opposition de principe, car il estime que « l'on n'évitera pas les dérives ». Il avait défini avec le CNC une action de groupe idéale :
- principes de la responsabilité civile et donc exclusion des dommages punitifs ;
- interdiction du financement par des tiers (avocats) ;
- compétence des seuls TGI ;
- pas de rétroactivité de la loi (c'est un échec !) ;
- prévoir un seuil pour la constitution d'un groupe ;
- traitement des litiges sériels ;
- seuls les préjudices matériels sont couverts ;
- les consommateurs sont des personnes physiques ;
- le champ est limité à la consommation (exclut concurrence et environnement) et réservé aux associations de consommateurs agréés ;
- enfin privilégier la médiation sur le procès.
Les entreprises victimes d'une « double peine » ?
Plus généralement, les entreprises s'estiment soumises à une « double peine », puisqu'elles sont déjà sanctionnées par diverses autorités administratives (AMF, ACPR, Commission de la concurrence, etc.). Les entreprises peuvent être soumises au cumul des sanctions pénales, des sanctions liées à la réglementation des clauses abusives, des sanctions administratives et désormais des conséquences indemnitaires des actions de groupe. Elles ont donc un sentiment d'agressivité à leur égard d'autant plus que Benoît Hamon déclarait le 14 février 2014 au journal Les Échos que « les class actions sont un instrument de redistribution d'une rente indûment captée par les entreprises au détriment des consommateurs ». Selon Madame Simon, directrice juridique du Medef, « le coût des class actions est d'environ 1,5 point de PIB aux États-Unis, et de 1 point en moyenne dans les pays où elles sont mises en place ». Les entreprises des secteurs à contrat d'adhésion (banques, assurances, énergie, télécoms) sont les plus inquiètes, ainsi que celles des secteurs qui vendent à des milliers de clients (automobile, distribution, etc.). Les possibles extensions du champ d'application sont aussi un sujet d'inquiétude. Conscient que les précédents projets d'extension étaient trop ambitieux, Benoît Hamon s'est appuyé sur un consensus professionnels/consommateurs établi par le CNC. Mais tout le monde s'attend à voir le champ étendu rapidement à l'environnement, à la santé, au droit du travail et à la discrimination. Le risque de « chantage au procès » est aussi souvent souligné : l'entreprise serait contrainte d'accepter une transaction sous la menace des coûts importants et de l'atteinte à la réputation d'une action de groupe.
Le système français qui invite le consommateur à l'« opt-in » après le jugement déclaratif de responsabilité rend impossible pour l'entreprise d'anticiper les risques financiers. Les entreprises craignent notamment les coûts des actions en matière de concurrence qui pourraient mettre des entreprises en situation financière délicate.
Enfin, la temporalité de la loi pose un problème traditionnel de « volatilité juridique » : une action de groupe peut être menée sur une clause contractuelle admise au moment de sa rédaction, mais reconnue très ultérieurement comme abusive et générant une action de groupe. La rétroactivité de fait de la loi rend ce problème douloureux pour les entreprises.
Les assureurs prudents
Plus spécifiquement, et en exprimant à peu près les mêmes craintes que les autres distributeurs de contrats d'adhésion, les assureurs considèrent que la transférabilité du risque de class action est l'instrument de la conciliation entre la protection des consommateurs et la sécurité financière des entreprises. L'assurabilité est analysée tant du point de vue de la RC des entreprises que de la mise en œuvre de la protection juridique pour les plaignants. La FFSA (Fédération française des sociétés d'assurances) a tenté d'évaluer le coût global du sinistre annuel « action de groupe » : 30 à 40 actions par an, avec un plafond d'indemnisation à 4 000 euros aboutirait à un surcoût de sinistralité de 500 à 600 millions d'euros par an pour la RC entreprises, soit une augmentation de l'ordre de 35 % des paiements de sinistres annuels de la branche.
D'une manière générale, la FFSA craint un retour en arrière vers le traitement judiciaire de nombreux litiges et sinistres au détriment de la transaction. Les réassureurs soulignent que la class action « crée » un sinistre sériel par effet d'agrégation de petits sinistres, ce qui conduit à dépasser la « rétention » (conservation, franchise) des traités en excédent de sinistres des assureurs et donc, à avoir des répercussions sur la réassurance qui serait alors contrainte de revoir ses traités de responsabilité civile. Naturellement, assureurs et réassureurs sont extrêmement sensibles à la rétroactivité de la loi (volatilité juridique qui conduit à couvrir de fait des engagements sans avoir reçu de primes) : ils avaient proposé une rétroactivité limitée à deux ans (contrairement au Medef hostile à toute rétroactivité), mais ils n'ont pas été entendus sur ce point.
La responsabilité des vendeurs d'assurance élargie
Le secteur des assurances entre lui-même dans le champ des entreprises potentiellement attaquables et se prépare donc en conséquence, et notamment par de nouvelles mesures pour anticiper les class actions en matière de devoir de conseil dans les activités d'épargne. Le ministre Benoît Hamon (extrait de L'Argus de l'assurance et de News Assurances du 19 mars 2014) considère que l'assurance est « une profession qui ne se porte pas si mal » et peut faire face à des demandes d'indemnités. Le secteur de l'assurance estime que « telle que la loi est conçue, les avantages en sont peu nombreux, à part peut-être pour les avocats et la notoriété de quelques associations ». Pourtant, les assureurs redoutent pour eux-mêmes le processus qui pourrait se mettre en marche dans le cas d'une assurance vie où les épargnants estimeraient insuffisantes les performances de leur produit d'épargne, ou en cas de misseling par un agent ou un courtier, car cela peut engendrer un préjudice financier « pur » et des dommages immatériels non consécutifs (DINC). De ce fait, les assureurs redoutent l'application des directives Solvency II et DIA 2 qui élargissent la responsabilité des vendeurs d'assurance : les clients pourront se retourner « en masse » contre un ou des intermédiaires disant avoir été trompés sur les caractéristiques du contrat vendu, sur l'adéquation du contrat à leur situation patrimoniale, voire sur l'application de leurs compétences financières. D'ores et déjà, UFC-Que choisir critique l'assurance emprunteur et la notion de « participation aux bénéfices » restituée au banquier (et non au client).
Cela étant, les assureurs identifient aussi des opportunités. Même difficile à estimer, le coût d'un sinistre class action conduit normalement les entreprises à vouloir transférer le risque : la masse assurée (et donc les primes) va augmenter en RC. Et ce d'autant plus que les petits sinistres agrégés dans la class action n'auraient sans doute pas été assurés individuellement. La question essentielle pour les entreprises est le plafond de garanties qu'elle devra souscrire pour couvrir une action de groupe, le découvert au-delà du plafond étant couvert par les fonds propres de l'entreprise.
Le modèle français de l'action de groupe est-il efficace ?
Le modèle ne satisfait aucune des parties prenantes tout en favorisant leurs inquiétudes :
- les industriels ont beau jeu de souligner que cette nouvelle action de groupe accroît les risques et les charges des entreprises (cumuls de peine, coût des procédures, coût de l'assurance) alors qu'il faudrait favoriser le retour à la croissance plus que la protection des consommateurs. Ils soulignent les déclarations du ministre Benoît Hamon à l'issue du processus législatif (« comme quoi on peut vaincre toutes les résistances aussi argentées soient-elles »), et l'image d'entreprises « arnaquant » les consommateurs et vivant à l'abri de la « punition » du fait des faibles indemnités individuelles dues aux consommateurs isolés qui renoncent à agir ;
- les associations de consommateurs déplorent la limitation du champ d'application de la loi tandis que tous les autres soulignent le fait que ces limites seront aisément franchies. La ministre de la Santé promet, sans plus attendre, un projet d'action de groupe en matière de santé, qui pourrait être aussi dangereux pour l'État régulateur que pour les industriels et établissements de soins ;
- les consommateurs individuels ne seront, in fine, bénéficiaires que d'indemnités modestes, même si leur cumul est très important pour l'industriel ou le banquier et leurs assureurs et réassureurs ;
- les avocats eux-mêmes ont manifesté un mécontentement, même s'ils sont, avec les associations de consommateurs, les principaux bénéficiaires et sans doute les seuls sur le plan financier ;
- la sphère politique a exprimé ses frustrations quant aux limitations du champ d'application de la loi : Marisol Tourraine prépare un projet de loi spécifique à la santé ; le 14 janvier 2014, les députés Europe-Écologie-Les Verts ont déposé une proposition de loi sur les questions environnementales et de santé ; le groupe PS a présenté un texte à l'initiative de M. Hammadi instaurant une action de groupe en matière de discrimination et de lutte contre les inégalités. Le 14 février 2014, Benoît Hamon déclare que la santé sera la prochaine étape, tout en notant qu'en matière de préjudice corporel, il est impossible de fixer la même indemnité pour tout le monde. L'UFC – Que choisir ne cache pas non plus son envie d'étendre la procédure « une fois que nous aurons fait la preuve par l'exemple de l'innocuité de cette procédure et du fait qu'elle permet d'assainir le comportement des entreprises ». Benoît Hamon déclare aussi qu'il veut instaurer « une ambiance générale vers une transparence dans tous les secteurs », ce qui vise, semble-t-il, le droit du travail.
Des améliorations à prévoir
Le texte actuel est perfectible sur plusieurs points.
Le financement des actions de groupes
Les associations de consommateurs sont financées par une subvention de l'État et les cotisations des adhérents. Le surcoût probable des actions de groupe n'est pas financé dans ce cadre. Et le financement par l'État introduit un doute sur le choix des actions que vont engager les associations, aujourd'hui comme dans l'avenir. Clarifier le financement des associations est nécessaire à la sérénité des débats à venir.
Le nombre minimal des plaignants
Le « seuil » débattu dans la préparation du projet de loi n'a pas été retenu. Une association peut donc lancer une action sans avoir un seul consommateur à représenter. On voit les risques de distorsion du processus, d'autant plus que l'opt-in après la déclaration de responsabilité, assure l'association de la bonne fin de son action. La fixation d'un seuil ex ante est indispensable pour éviter les dérives.
La simplification du circuit judiciaire
On peut douter que le refus de spécialiser des tribunaux de grande instance (TGI) dans les actions de groupe soit efficace : certains acteurs avaient mis en avant la nécessité d'avoir recours à un juge disposant d'une expérience dans les domaines de la concurrence et de la consommation. En plus d'alourdir le travail des juges, la « banalisation » des TGI va allonger les délais de procédure, déjà considérés comme très longs. Pourquoi ne pas revenir à l'idée de TGI spécialisés, avant même les quatre ans au terme desquels le Parlement recevra un rapport sur l'instauration des actions de groupe ?
Les enjeux de la première action de groupe
Elle sera capitale pour l'avenir de la procédure. Cette étape est essentielle pour les associations de consommateurs, notamment en termes de risque d'image. Le choix du secteur est déterminant. Ainsi L'Argus de l'assurance du 4 avril 2014 reprend les termes d'un dirigeant de l'UFC-Que choisir qui affirme que le secteur de l'assurance est bien dans la short list des secteurs envisagés par l'association pour sa première action de
groupe. Mais les préoccupations gouvernementales pourraient avoir changé, l'action de groupe faisait partie des promesses du candidat Hollande pour atténuer les rancœurs des Français à l'encontre de « la finance ». Mais l'ampleur de la crise économique fait revenir le gouvernement à des mesures favorables aux entreprises. La consigne pourrait être aujourd'hui de ne pas affecter davantage les entreprises en menant des actions de groupe à leur encontre. Et les consommateurs, qui attendaient des résultats « à l'américaine », peuvent être insatisfaits de leur encadrement. Le gouvernent lui-même voit bien le risque du « déraillement » de la procédure sous la pression médiatique : un litige du type de celui de l'Erika ou du « scandale » Servier pourrait remettre en cause les principes d'encadrement de l'action de groupe sous la pression médiatique.
Enfin, le modèle français risque d'être repris en main par les cabinets d'avocats dont l'expertise est fondée sur leur expérience américaine (voire européenne). Ils seront nécessairement incontournables pour les associations de consommateurs. La loi Consommation permet aux avocats de pratiquer la publicité. Les entreprises craignent donc de voir des actions de groupe « clés en mains » élaborées par les cabinets d'avocats et fournies aux associations qui n'auront plus qu'à la transmettre au juge. Au-delà, comment l'État pourrait refuser de donner l'agrément à une « nouvelle » association de consommateurs regroupant 10 000 personnes (par exemple) et créée par un cabinet d'avocats !
Après le vote de la loi Hamon, le sujet des actions de groupe reste brûlant, d'autant plus suite aux volontés d'élargir l'éventail des champs d'application de l'action de groupe (notamment par Marisol Tourraine avec des actions en matière de santé publique). Or, le modèle français ne semble pas vraiment adapté aux demandes des parties prenantes, ni surtout cohérent avec la situation économique actuelle, et les besoins de compétitivité des entreprises françaises. Beaucoup soulignent les « effets externes négatifs » en termes de coûts, d'expertise et de temps. Certains, enfin, se demandent si l'indemnisation finale du consommateur individuel (souvent quelques centaines d'euros) est mesurable face à la destruction de valeur (plusieurs dizaines de millions) pour l'entreprise.
