Dans la loi de séparation française, quel est le niveau d'étanchéité entre la société mère et la filiale, en particulier si l'entité séparée rencontre des difficultés ?
L'étanchéité n'est pas totale, ne serait-ce qu'en raison du capital que la société mère engage initialement dans sa filiale. Il ne faut pas oublier que la filiale dédiée devra être agréée par l'ACP (future ACPR) et que cette dernière vérifiera qu'elle est adéquatement capitalisée eu égard aux activités qu'elle poursuivra. La mère pourra donc fortement capitaliser sa filiale dédiée, si elle le souhaite. De fait, je ne conçois pas que l'ACP refuse une dotation généreuse en capital sauf si, bien évidemment, une telle dotation est de nature à affecter la solidité financière de la mère. Cela dit, il s'agit d'un procédé auquel la banque ne devrait guère être tentée de recourir, car il est nécessairement coûteux.
Par la suite, en cas de souscription par la mère à une augmentation de capital ultérieure, le texte du projet de loi impose de recueillir l'autorisation préalable de l'ACP. Or celle-ci sera particulièrement vigilante. Si, par exemple, la filiale a enregistré des pertes et qu'une reconstitution du capital s'impose, l'Autorité veillera certainement à ce que la mère ne se mette pas en danger et n'aide pas sa filiale de façon disproportionnée. Il lui sera en effet interdit de jouer un rôle de sponsor qui pourrait de facto contourner l'impératif de séparation des activités destinée à protéger les dépôts des clients de la banque.
Au-delà des apports en fonds propres, la mère peut également offrir des concours financiers ou des garanties à sa filiale. Toutefois, le projet de loi prévoit que la mère sera limitée dans sa capacité à octroyer de tels financements en les soumettant au ratio de division des risques imposé par la réglementation actuelle (section 5 de l'actuelle CRD, transposée dans le règlement CRBF 93-05). En clair, ces financements ne pourront excéder 25 % des fonds propres réglementaires de la mère ou 150 millions d'euros. Si ces financements dépassent 10 %, ils sont alors qualifiés de « grands risques » et font l'objet d'une surveillance renforcée, ce qui en pratique revient à limiter l'exposition à 10 %.
La partie résolution de la loi française pourrait-elle pousser les banques vers une séparation plus radicale de leurs activités ?
Sur la base du texte adopté en première lecture, rien n'interdit en effet à l'ACPR, si elle devait juger trop complexe l'organisation d'une banque pour permettre sa résolution ordonnée en cas de crise, d'ordonner une simplification de sa structure, par exemple et en caricaturant, une séparation de l'ensemble des activités de marché. Une telle possibilité est d'ailleurs envisagée de façon explicite dans le rapport Liikanen au regard des procédures de résolution européennes. Toutefois, dans le contexte français, cette hypothèse extrême me semble finalement assez peu probable, le champ de la séparation déterminé par le projet de loi ayant fait l'objet d'arbitrages importants entre les parties prenantes qui ont été largement consultées en amont du projet.
Et à l'échelle européenne, la directive Résolution pourrait-elle pousser les banques vers une séparation plus radicale de leurs activités ?
La situation est certainement plus complexe à l'échelle européenne. Tout d'abord, il n'existe pas encore de projet de texte normatif européen relatif à la séparation des activités (le sujet n'est qu'à l'étape de la consultation à ce jour). Or, à l'échelon national, plusieurs pays concoctent leur propre texte : l'Angleterre, avec le Financial Services (Banking Reform) Bill 2013-14 qui reprend les conclusions de la Commission Vickers et l'Allemagne qui a emboîté le pas à la France et a adopté son texte le 17 mai dernier. Or chacune de ces législations envisage la séparation sous un angle différent. Il va donc devenir de plus en plus difficile de réconcilier les approches au sein d'un seul et même texte européen, s'il devait finalement voir le jour. Enfin, dans le contexte de groupes transfrontaliers, il conviendra que les autorités de résolution s'accordent entre elles quant à l'utilisation de leurs pouvoirs. Certes, le projet de directive Résolution prévoit l'instauration de collèges d'autorités de résolution, coordonnés par l'une d'elle, jouant le rôle de chef de file, sous l'autorité ultime de l'Autorité Bancaire Européenne, mais il n'est pas dit que ces autorités parlent le même langage et partagent la même vision de la séparation.
De surcroît, il convient de garder à l'esprit un autre aspect de la directive Résolution, qui pourrait impacter la structure des banques, cette fois-ci sous l'angle de leur stratégie de financement. Cette directive envisage en effet de donner à l'autorité de résolution le pouvoir de convertir les dettes seniors non sécurisées d'un établissement de crédit défaillant en capital ou de les réduire en tout ou partie, de sorte à faire peser la charge du redressement ou de la liquidation de la banque sur les créanciers privés et non pas sur le contribuable. C'est ce que la pratique a appelé le
En réalité, de manière plus générale, je pense que les banques seront incitées à revisiter leurs structures non pas uniquement à l'aune de la loi de séparation des activités bancaires, mais plus probablement en raison des contraintes issues de l'application combinée d'autres textes réglementaires élaborés ces dernières années (ou en cours d'élaboration) en réponse à la crise financière, tels que, notamment, Bâle III/CRD 4, EMIR, directive Résolution, le prochain encadrement du shadow banking, etc. Ces textes auront un impact à long terme sur les activités et les structures de groupes bancaires.
