Le traitement de la faillite bancaire

La faillite bancaire, loin d'&ecirc;tre th&eacute;orique, est aujourd'hui envisageable. Depuis la disparition de la banque Lehman Brothers en 2008, les liquidations bancaires ne sont plus consid&eacute;r&eacute;es comme une vue de l'esprit. En 2010, plus de 150 &eacute;tablissements ont &eacute;t&eacute; liquid&eacute;s aux &Eacute;tats-Unis et &agrave; ce titre, les derni&egrave;res semaines de l'&eacute;t&eacute; 2011 ont &eacute;t&eacute; particuli&egrave;rement inqui&eacute;tantes. Jusqu'&agrave; pr&eacute;sent, tout a &eacute;t&eacute; fait pour &eacute;viter les proc&eacute;dures collectives des &eacute;tablissements bancaires europ&eacute;ens. &Agrave; grand renfort d'aides, les diff&eacute;rents &Eacute;tats se sont &eacute;vertu&eacute;s &agrave; restaurer la confiance en soutenant le secteur bancaire [1] . Si ces aides ont permis de stabiliser le syst&egrave;me financier, elles ne sont pas la panac&eacute;e, surtout lorsque les &Eacute;tats eux-m&ecirc;mes sont menac&eacute;s de banqueroute. Par ailleurs, l'intervention &eacute;tatique a fait voler en &eacute;clat la th&eacute;orie de &laquo; l'ambigu&iuml;t&eacute; constructive [2] &raquo; en renfor&ccedil;ant le sentiment d'impunit&eacute; des banques syst&eacute;miques. Pourtant, comme toute entreprise, une banque doit pouvoir faire faillite. Pour autant, il n'est pas question de traiter les banques comme n'importe quelle autre entreprise. D'une part, la gestion des crises doit &ecirc;tre envisag&eacute;e dans un cadre au moins europ&eacute;en, si ce n'est mondial, car les banques des diff&eacute;rents &Eacute;tats nouent des relations financi&egrave;res &eacute;troites, entretenues par le d&eacute;veloppement des contrats de transfert de flux financiers. Convaincue de la n&eacute;cessit&eacute; d'appr&eacute;hender de mani&egrave;re homog&egrave;ne les d&eacute;faillances bancaires, la Commission europ&eacute;enne a lanc&eacute; une consultation visant &agrave; &eacute;tablir un cadre europ&eacute;en de la faillite bancaire avant l'&eacute;t&eacute; 2011. D'autre part, les proc&eacute;dures doivent &ecirc;tre adapt&eacute;es aux &eacute;tablissements bancaires. Si nous utilisons ici le terme &laquo; faillite &raquo;, c'est que la logique des proc&eacute;dures collectives classiques nous semble bien diff&eacute;rente de la logique du Code mon&eacute;taire et financier. En effet, en pratique, les banques font l'objet d'un r&egrave;glement amiable ou d'une liquidation, mais rarement d'un redressement judiciaire [3] . Par ailleurs, la loi de 1985 sacrifie parfois les cr&eacute;anciers l&agrave; o&ugrave; la loi bancaire tente, au contraire, de les rassurer. Quand une banque fait l'objet d'une proc&eacute;dure collective, il s'agit &agrave; la fois de prot&eacute;ger les banquiers partenaires des banques d&eacute;faillantes, afin de limiter la propagation du risque et de rassurer les d&eacute;posants pour &eacute;viter la panique &agrave; la caisse, et de sanctionner les responsables. La r&eacute;glementation aura donc pour lourde t&acirc;che de restaurer &laquo; l'ambigu&iuml;t&eacute; constructive &raquo; aupr&egrave;s des banques syst&eacute;miques. Le chantier est important : la proc&eacute;dure sp&eacute;cifique existante pr&eacute;sente des lacunes et la gestion des cons&eacute;quences de la faillite soul&egrave;ve des difficult&eacute;s. Les lacunes de la proc&eacute;dure Les conditions d'ouverture d'une proc&eacute;dure collective bancaire sont bien diff&eacute;rentes de celles d'une proc&eacute;dure collective classique. Les r&egrave;gles applicables au d&eacute;roulement de la proc&eacute;dure le sont tout autant. L'ouverture de la proc&eacute;dure Par d&eacute;rogation, la d&eacute;finition de l'&eacute;tat de cessation des paiements est financi&egrave;re [4] . Elle concerne les&laquo; &eacute;tablissements de cr&eacute;dit qui ne sont plus en mesure de rembourser les d&eacute;p&ocirc;ts &agrave; vue ni les &eacute;pargnes &agrave; court terme [5] &raquo;. Si l'id&eacute;e semble simple, il s'av&egrave;re difficile, en pratique, de d&eacute;terminer la date exacte de cessation des paiements et, par voie de cons&eacute;quence, de fixer un report de cette date. Difficult&eacute; suppl&eacute;mentaire : l'&eacute;tat de cessation des paiements ne suffit pas pour ouvrir la proc&eacute;dure de redressement ou de liquidation judiciaire, car il convient de recueillir l'avis de l'Autorit&eacute; de contr&ocirc;le prudentiel (ACP) [6] . Le juge est certes libre de choisir la proc&eacute;dure qui lui semble la mieux adapt&eacute;e, mais dans l'hypoth&egrave;se o&ugrave; il opterait pour un redressement, l'ACP d&eacute;tient de toute fa&ccedil;on le pouvoir de radier un &eacute;tablissement d&eacute;faillant ou m&ecirc;me de proc&eacute;der &agrave; un retrait d'agr&eacute;ment. Puisque la radiation entra&icirc;ne in fine la liquidation, c'est en r&eacute;alit&eacute; l'ACP qui a le dernier mot. Par ailleurs, les plans de continuation et de cession pourraient &ecirc;tre contrari&eacute;s par un retrait d'agr&eacute;ment [7] . En d&eacute;finitive, m&ecirc;me si l'avis de l'ACP ne lie pas le juge, il devra n&eacute;anmoins &ecirc;tre suivi par celui-ci. L'ouverture de la proc&eacute;dure fait ensuite l'objet d'une double publication : au JO et au JO des communaut&eacute;s europ&eacute;ennes [8] . Une fois ouverte, la proc&eacute;dure collective est reconnue sur le territoire des autres &Eacute;tats membres de la Communaut&eacute;, &agrave; moins d'une violation du droit fondamental &agrave; &ecirc;tre entendu en justice dont disposent les personnes concern&eacute;es par la proc&eacute;dure [9] . Cette publicit&eacute; autour de la proc&eacute;dure rend la survie de la banque plus qu'hypoth&eacute;tique. Il semble en effet difficile d'imaginer que de nouveaux clients viennent accorder leur confiance &agrave; la banque. Aussi l'alternative est la suivante : la perfusion ( bail out ), la recapitalisation ( bail in ) ou la faillite. Comme dans toute proc&eacute;dure, le jugement d'ouverture marque le d&eacute;but de la p&eacute;riode d'observation. Frapp&eacute;e par l'interdiction des paiements, la banque voit alors son activit&eacute; r&eacute;duite &agrave; la plus simple expression, puisqu'elle ne peut plus consentir de cr&eacute;dit. Par ailleurs, on imagine difficilement qu'elle re&ccedil;oive encore des d&eacute;p&ocirc;ts suite &agrave; la perte de confiance qu'entra&icirc;ne la proc&eacute;dure. Le d&eacute;roulement de la proc&eacute;dure La l&eacute;gislation de la faillite bancaire est une l&eacute;gislation complexe qu'il faut harmoniser avec le droit commun des proc&eacute;dures collectives. Le Code mon&eacute;taire et financier organise donc tout d'abord la r&eacute;partition des comp&eacute;tences entre les diff&eacute;rents acteurs de la proc&eacute;dure, &agrave; savoir les administrateurs/liquidateurs bancaires et judiciaires [10] . Quelques r&egrave;gles particuli&egrave;res s'appliquent encore concernant les nullit&eacute;s de la p&eacute;riode suspecte, l'interdiction du paiement des cr&eacute;ances ant&eacute;rieures, la r&eacute;solution des contrats par la partie non d&eacute;faillante ou l'inexigibilit&eacute; des cr&eacute;ances non &eacute;chues &agrave; la date du jugement d'ouverture. Ainsi, en vertu de l'article L. 211-38 du Code mon&eacute;taire et financier, les conventions relatives aux obligations financi&egrave;res telles qu'elles sont d&eacute;finies &agrave; l'article L. 211-36 peuvent &ecirc;tre r&eacute;sili&eacute;es et compens&eacute;es [11] &laquo; m&ecirc;me lorsque l'une des parties fait l'objet d'une des proc&eacute;dures pr&eacute;vues au livre VI du Code de commerce &raquo;. Gr&acirc;ce au close out netting , la compensation peut alors jouer tr&egrave;s largement et peut m&ecirc;me int&eacute;resser des dettes non connexes. Ainsi, les contrats de swap pass&eacute;s le plus souvent entre deux banques peuvent &ecirc;tre r&eacute;sili&eacute;s par la partie non d&eacute;faillante et faire l'objet d'une compensation au sens large [12] . Cette proc&eacute;dure d&eacute;rogatoire destin&eacute;e &agrave; &eacute;viter la propagation des d&eacute;faillances profite ainsi aux banques cocontractantes. Caract&eacute;ris&eacute; par ses interconnexions nombreuses, le r&eacute;seau bancaire peut, en effet, souffrir des d&eacute;faillances d'une seule banque. Pour cette raison, les proc&eacute;dures collectives bancaires doivent faire l'objet d'une l&eacute;gislation harmonis&eacute;e ; or la Directive n&deg; 2001/24/CE du 4 avril 2001 ( DALEC [13] ) se contente d'organiser les r&egrave;gles de conflits. Si elle fut une avanc&eacute;e majeure en son temps, la DALEC souffre de deux critiques : elle ne traite que du sort des succursales bancaires ; elle ne s'applique pas aux filiales disposant d'une personnalit&eacute; juridique distincte de l' entit&eacute; d'origine [14] . Par ailleurs, il appara&icirc;t de plus en plus clairement que les d&eacute;faillances bancaires n&eacute;cessitent plus que des r&egrave;gles de conflits. C'est sans doute par le biais des proc&eacute;dures collectives bancaires que la n&eacute;cessit&eacute; d'un droit substantiel se fait aujourd'hui fortement ressentir [15] . Il ne sera efficace que s'il anticipe les cons&eacute;quences de la proc&eacute;dure. Les cons&eacute;quences de la proc&eacute;dure Pour &ecirc;tre efficace, la proc&eacute;dure collective bancaire doit &ecirc;tre anim&eacute;e par un double souci : d'une part, limiter les cons&eacute;quences de la faillite en rassurant les d&eacute;posants et les investisseurs et, d'autre part, sanctionner rigoureusement les responsables. R&eacute;parer Le sort du d&eacute;posant semble a priori plus enviable que le sort du cr&eacute;ancier lambda dans une proc&eacute;dure collective : d&egrave;s 1994, la Commission europ&eacute;enne a introduit l'exigence d'une garantie des d&eacute;p&ocirc;ts [16] . En vertu de l'article L. 211-9 du Code mon&eacute;taire et financier, les &eacute;tablissements bancaires sont tenus de prot&eacute;ger les droits des titulaires de comptes sur les titres financiers qu'ils d&eacute;tiennent. Les investisseurs sont donc en mesure de r&eacute;cup&eacute;rer les titres financiers dont ils sont propri&eacute;taires. Si le nombre d'instruments financiers est insuffisant, la loi pr&eacute;voit une r&eacute;partition proportionnelle entre les investisseurs. La restitution se fait sans que l'investisseur n'ait &agrave; d&eacute;clarer sa cr&eacute;ance. Concernant la garantie des d&eacute;p&ocirc;ts, les d&eacute;posants peuvent r&eacute;clamer 100 000 euros par d&eacute;posant depuis le 31 d&eacute;cembre 2010 [17] sans avoir &agrave; d&eacute;clarer leur cr&eacute;ance ; le d&eacute;lai de remboursement est de 20 jours ouvrables. Dans un souci de protection des d&eacute;posants, le fonds les informe du montant des cr&eacute;ances exclues du champ d'intervention et pr&eacute;cise les modalit&eacute;s de d&eacute;claration aupr&egrave;s du repr&eacute;sentant des cr&eacute;anciers. Ce syst&egrave;me de protection destin&eacute; &agrave; rassurer le grand public ne couvre pas tous les d&eacute;p&ocirc;ts [18] . En cas de faillite bancaire, l'&eacute;conomie r&eacute;elle serait donc gravement touch&eacute;e. Devant cette menace, les &Eacute;tats n'ont pas eu d'autre solution que d'injecter des fonds dans les banques. Pour que la crainte d'une faillite ne se fasse &agrave; nouveau sentir, il appara&icirc;t donc essentiel que les syst&egrave;mes de garantie soient plus &laquo; solides et cr&eacute;dibles &raquo;, mais &eacute;galement plus larges. D'une part, la solidit&eacute; et la cr&eacute;dibilit&eacute; du fonds de garantie fran&ccedil;ais doivent &ecirc;tre renforc&eacute;es, car la r&eacute;serve de 2 milliards d'euros ne serait pas en mesure de rembourser les d&eacute;posants en cas de faillite d'une banque syst&eacute;mique. D'autre part, pour &eacute;viter les cons&eacute;quences d'une faillite bancaire sur l'&eacute;conomie, la Commission pr&eacute;conise dans son projet de directive du 12 juillet 2010 d'inclure toutes les entreprises &ndash; quelle que soit leur taille dans le champ de la garantie &ndash;, mais pas les autorit&eacute;s publiques. Enfin, pour rendre la garantie plus efficace sur le plan europ&eacute;en, la Commission sugg&egrave;re de mettre en place un fonds de garantie unique, ce qui permettrait d'&eacute;conomiser chaque ann&eacute;e plusieurs millions d'euros de frais administratifs. Punir &Agrave; c&ocirc;t&eacute; des sanctions classiques encourues pour toute proc&eacute;dure collective, des sanctions sp&eacute;ciales s'appliquent dans le secteur bancaire. Cr&eacute;&eacute;e suite &agrave; l'arr&ecirc;t de la Cour europ&eacute;enne des Droits de l'homme du 11 juin 2009 [19] dans le but de s&eacute;parer l'organe administratif des fonctions juridictionnelles [20] , la Commission des sanctions de l'ACP intervient pour sanctionner les comportements fautifs. L'&eacute;tablissement bancaire est touch&eacute; par une palette de sanctions diverses, parmi lesquelles on peut citer les sanctions p&eacute;cuniaires, l'avertissement, le bl&acirc;me ou l'interdiction d'effectuer certaines activit&eacute;s. En effet, le retrait total ou partiel d'agr&eacute;ment ainsi que la radiation constituent de v&eacute;ritables sanctions &eacute;rig&eacute;es comme telles par la loi du 22 octobre 2010 [21] . En janvier 2011, la Commission a eu l'occasion de sanctionner une caisse de cr&eacute;dit municipal &agrave; un timide bl&acirc;me et &agrave; une sanction p&eacute;cuniaire [22] de 150 000 euros pour des manquements assez graves en mati&egrave;re de gouvernance, de contr&ocirc;le interne, de traitement comptable du risque-cr&eacute;dit et de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme. Si la sanction atteint la personne morale, elle peut &eacute;galement frapper les individus. Ainsi, le dirigeant peut-il &ecirc;tre suspendu temporairement pour une dur&eacute;e maximum de 10 ans, ou encore se voir imposer une d&eacute;mission d'office. Il peut non seulement faire l'objet de poursuites personnelles, mais encore &ecirc;tre d&eacute;poss&eacute;d&eacute; de ses actions lorsqu'un administrateur provisoire ou un liquidateur bancaire a &eacute;t&eacute; d&eacute;sign&eacute; par l'ACP et apr&egrave;s l'avis du fonds de garantie des d&eacute;p&ocirc;ts. Enfin, si la solidarit&eacute; de place a disparu, il arrive assez souvent que l'agr&eacute;ment bancaire ne soit d&eacute;livr&eacute; qu'&agrave; condition d'obtenir des engagements de la part des actionnaires. Aussi, la Commission des sanctions pourra-t-elle sanctionner les actionnaires qui n'auraient pas respect&eacute; leur parole. 1 Selon les informations des services de la Commission et les informations transmises par les &Eacute;tats membres via le Comit&eacute; &eacute;conomique et financier, jusqu'en d&eacute;cembre 2009, les aides d'&Eacute;tat et autres mesures de garantie d'actif ont atteint 30 % du PIB. 2 F. Demarigny et P.-Y. Thoraval, &laquo; Risque syst&eacute;mique, les testaments bancaires ou living wills &raquo;, Revue Banque n&deg; 719, d&eacute;c. 2009, p. 45. 3 Ph. de Marini, Rapport fait au nom de la Commission des finances, n&deg; 300, annex&eacute; au proc&egrave;s-verbal de la s&eacute;ance du 7 avril 1999, t. I, p. 327. 4 M. Nussembaum, &laquo; La cessation des paiements des banques &raquo;, Revue de droit banc. et bours., mai-juin 1996, p. 79. 5 Article L. 613-26 du Code mon&eacute;taire et financier. 6 Article L. 613-27 du Code mon&eacute;taire et financier. 7 Cass. Com. 19 novembre 1996. 8 Ch. L&eacute;guevaques, &laquo; Les apports des nouvelles r&egrave;gles sp&eacute;cifiques sur les faillites des &eacute;tablissements de cr&eacute;dit &raquo;, Les Petites Affiches, n&deg; 248, 12 d&eacute;cembre 2003, p. 16. 9 Cass. Com. 27 juin 2006, D. 2006. 2257, note J.-L. Vallens et AJ 1816, obs. A. Lienhard. 10 H. Le Nabasque, &laquo; L'adaptation du droit des proc&eacute;dures collectives &agrave; la situation des &eacute;tablissements financiers &raquo;, Revue de droit banc. et bours. 1999, p. 152. 11 S. Desenne-Djoudi, &laquo; L'efficacit&eacute; de la compensation en mati&egrave;re financi&egrave;re &raquo;, Rev. droit banc. et fin. n&deg; 2, mars 2010, dossier 16. 12 J.-F. Secher et J. Fierville, &laquo; Les contrats de swap &agrave; l'&eacute;preuve des proc&eacute;dures collectives &raquo;, Cahiers de droit de l'entreprise n&deg; 4, juillet 2011, dossier 23. 13 Directive relative &agrave; l&rsquo;assainissement et &agrave; la liquidation d&rsquo;un &eacute;tablissement de cr&eacute;dit. 14 M. Boureghda, &laquo; La crise financi&egrave;re internationale. Comment rem&eacute;dier &agrave; la d&eacute;faillance bancaire des groupes bancaires internationaux ? &raquo;, Semaine Juridique, &Eacute;dition g&eacute;n&eacute;rale, n&deg; 44, 29 octobre 2008, act. 622. 15 R. Damman et F. Lacroix (F.), &laquo; Les lacunes du droit de la faillite internationale &raquo;, Revue de droit banc. et fin. n&deg; 5, sept. 2009, dossier 25. 16 Direct. n&deg; 94/19 du Parlement europ&eacute;en et du Conseil, 30 mai 1994, JOCE, n&deg; L. 135, 31 mai 1994. 17 Directive 2009/14/CE du Parlement europ&eacute;en et du Conseil du 11 mars 2009 modifiant la directive 94/19/CE relative aux syst&egrave;mes de garantie des d&eacute;p&ocirc;ts en ce qui concerne le niveau de garantie et le d&eacute;lai de remboursement. 18 Article L. 312-4, al. 2, du Code mon&eacute;taire et financier. 19 CEDH, 11 juin 2009, Dubus SA c/ France. 20 Th. Bonneau, &laquo; Un nouveau 2 d&eacute;cembre 1804 ? &Agrave; propos de la d&eacute;cision du 13 mai 2011 de la Commission des sanctions de l'ACP &raquo;, Semaine juridique, &eacute;dition g&eacute;n&eacute;rale n&deg; 37, 12 sept. 2011, 949. 21 Loi n&deg; 2010-1249 du 22 octobre 2010 de r&eacute;gulation bancaire et financi&egrave;re. 22 Sanct. ACP, 10 janv. 2011, Caisse de cr&eacute;dit municipal de Toulon. Voir en ligne http://www.banque-france.fr/acp/publications/documents/201101-CCMT-decision-de-l-ACP.pdf.

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