Le traitement de la faillite bancaire

La faillite bancaire​, loin d'être théorique, est aujourd'hui envisageable. Depuis la disparition de la banque Lehman Brothers en 2008, les liquidations bancaires ne sont plus considérées comme une vue de l'esprit. En 2010, plus de 150 établissements ont été liquidés aux États-Unis et à ce titre, les dernières semaines de l'été 2011 ont été particulièrement inquiétantes. Jusqu'à présent, tout a été fait pour éviter les procédures collectives des établissements bancaires européens. À grand renfort d'aides, les différents États se sont évertués à restaurer la confiance en soutenant le secteur bancaire [1] . Si ces aides ont permis de stabiliser le système financier, elles ne sont pas la panacée, surtout lorsque les États eux-mêmes sont menacés de banqueroute. Par ailleurs, l'intervention étatique a fait voler en éclat la théorie de ​«  l'ambiguïté constructive [2] » en renforçant le sentiment d'impunité des banques systémiques. Pourtant, comme toute entreprise, une banque doit pouvoir faire faillite.

Pour autant, il n'est pas question de traiter les banques comme n'importe quelle autre entreprise.

D'une part, la gestion des crises doit être envisagée dans un cadre au moins européen, si ce n'est mondial, car les banques des différents États nouent des relations financières étroites, entretenues par le développement des contrats de transfert de flux financiers. Convaincue de la nécessité d'appréhender de manière homogène les défaillances bancaires, la Commission européenne a lancé une consultation visant à établir un cadre européen de la faillite bancaire avant l'été 2011.

D'autre part, les procédures doivent être adaptées aux établissements bancaires. Si nous utilisons ici le terme ​« faillite », c'est que la logique des procédures collectives classiques nous semble bien différente de la logique du Code monétaire et financier. En effet, en pratique, les banques font l'objet d'un règlement amiable ou d'une liquidation, mais rarement d'un redressement judiciaire [3] . Par ailleurs, la loi de 1985 sacrifie parfois les créanciers là où la loi bancaire tente, au contraire, de les rassurer. Quand une banque fait l'objet d'une procédure collective, il s'agit à la fois de protéger les banquiers partenaires des banques défaillantes, afin de limiter la propagation du risque et de rassurer les déposants pour éviter la panique à la caisse, et de sanctionner les responsables. La réglementation aura donc pour lourde tâche de restaurer ​« l'ambiguïté constructive » auprès des banques systémiques. Le chantier est important : la procédure spécifique existante présente des lacunes et la gestion des conséquences de la faillite soulève des difficultés.

Les lacunes de la procédure

Les conditions d'ouverture d'une procédure collective bancaire sont bien différentes de celles d'une procédure collective classique. Les règles applicables au déroulement de la procédure le sont tout autant.

L'ouverture de la procédure

Par dérogation, la définition de l'état de cessation des paiements est financière [4] . Elle concerne les​« établissements de crédit qui ne sont plus en mesure de rembourser les dépôts à vue ni les épargnes à court terme [5] ». Si l'idée semble simple, il s'avère difficile, en pratique, de déterminer la date exacte de cessation des paiements et, par voie de conséquence, de fixer un report de cette date. Difficulté supplémentaire : l'état de cessation des paiements ne suffit pas pour ouvrir la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, car il convient de recueillir l'avis de l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP) [6] . Le juge est certes libre de choisir la procédure qui lui semble la mieux adaptée, mais dans l'hypothèse où il opterait pour un redressement, l'ACP détient de toute façon le pouvoir de radier un établissement défaillant ou même de procéder à un retrait d'agrément. Puisque la radiation entraîne in fine la liquidation, c'est en réalité l'ACP qui a le dernier mot. Par ailleurs, les plans de continuation et de cession pourraient être contrariés par un retrait d'agrément [7] . En définitive, même si l'avis de l'ACP ne lie pas le juge, il devra néanmoins être suivi par celui-ci.

L'ouverture de la procédure fait ensuite l'objet d'une double publication : au JO et au JO des communautés européennes [8] . Une fois ouverte, la procédure collective est reconnue sur le territoire des autres États membres de la Communauté, à moins d'une violation du droit fondamental à être entendu en justice dont disposent les personnes concernées par la procédure [9] . Cette publicité autour de la procédure rend la survie de la banque plus qu'hypothétique. Il semble en effet difficile d'imaginer que de nouveaux clients viennent accorder leur confiance à la banque. Aussi l'alternative est la suivante : la perfusion (bail out), la recapitalisation (bail in) ou la faillite.

 

Comme dans toute procédure, le jugement d'ouverture marque le début de la période d'observation. Frappée par l'interdiction des paiements, la banque voit alors son activité réduite à la plus simple expression, puisqu'elle ne peut plus consentir de crédit. Par ailleurs, on imagine difficilement qu'elle reçoive encore des dépôts suite à la perte de confiance qu'entraîne la procédure.

Le déroulement de la procédure

La législation de la faillite bancaire est une législation complexe qu'il faut harmoniser avec le droit commun des procédures collectives. Le Code monétaire et financier organise donc tout d'abord la répartition des compétences entre les différents acteurs de la procédure, à savoir les administrateurs/liquidateurs bancaires et judiciaires [10] . Quelques règles particulières s'appliquent encore concernant les nullités de la période suspecte, l'interdiction du paiement des créances antérieures, la résolution des contrats par la partie non défaillante ou l'inexigibilité des créances non échues à la date du jugement d'ouverture. Ainsi, en vertu de l'article L. 211-38 du Code monétaire et financier, les conventions relatives aux obligations financières telles qu'elles sont définies à l'article L. 211-36 peuvent être résiliées et compensées [11] ​« même lorsque l'une des parties fait l'objet d'une des procédures prévues au livre VI du Code de commerce ». Grâce au close out netting, la compensation peut alors jouer très largement et peut même intéresser des dettes non connexes. Ainsi, les contrats de swap passés le plus souvent entre deux banques peuvent être résiliés par la partie non défaillante et faire l'objet d'une compensation au sens large [12] . Cette procédure dérogatoire destinée à éviter la propagation des défaillances profite ainsi aux banques cocontractantes.

Caractérisé par ses interconnexions nombreuses, le réseau bancaire peut, en effet, souffrir des défaillances d'une seule banque. Pour cette raison, les procédures collectives bancaires doivent faire l'objet d'une législation harmonisée ; or la Directive n° 2001/24/CE du 4 avril 2001 ( DALEC [13] ) se contente d'organiser les règles de conflits. Si elle fut une avancée majeure en son temps, la DALEC souffre de deux critiques :

• elle ne traite que du sort des succursales bancaires ;
• elle ne s'applique pas aux filiales disposant d'une personnalité juridique distincte de l' entité d'origine [14] .

Par ailleurs, il apparaît de plus en plus clairement que les défaillances bancaires nécessitent plus que des règles de conflits. C'est sans doute par le biais des procédures collectives bancaires que la nécessité d'un droit substantiel se fait aujourd'hui fortement ressentir [15] . Il ne sera efficace que s'il anticipe les conséquences de la procédure.

Les conséquences de la procédure

Pour être efficace, la procédure collective bancaire doit être animée par un double souci : d'une part, limiter les conséquences de la faillite en rassurant les déposants et les investisseurs et, d'autre part, sanctionner rigoureusement les responsables.

Réparer

Le sort du déposant semble a priori plus enviable que le sort du créancier lambda dans une procédure collective : dès 1994, la Commission européenne a introduit l'exigence d'une garantie des dépôts [16] . En vertu de l'article L. 211-9 du Code monétaire et financier, les établissements bancaires sont tenus de protéger les droits des titulaires de comptes sur les titres financiers qu'ils détiennent. Les investisseurs sont donc en mesure de récupérer les titres financiers dont ils sont propriétaires. Si le nombre d'instruments financiers est insuffisant, la loi prévoit une répartition proportionnelle entre les investisseurs. La restitution se fait sans que l'investisseur n'ait à déclarer sa créance. Concernant la garantie des dépôts, les déposants peuvent réclamer 100 000 euros par déposant depuis le 31 décembre 2010 [17] sans avoir à déclarer leur créance ; le délai de remboursement est de 20 jours ouvrables. Dans un souci de protection des déposants, le fonds les informe du montant des créances exclues du champ d'intervention et précise les modalités de déclaration auprès du représentant des créanciers.

Ce système de protection destiné à rassurer le grand public ne couvre pas tous les dépôts [18] . En cas de faillite bancaire, l'économie réelle serait donc gravement touchée. Devant cette menace, les États n'ont pas eu d'autre solution que d'injecter des fonds dans les banques. Pour que la crainte d'une faillite ne se fasse à nouveau sentir, il apparaît donc essentiel que les systèmes de garantie soient plus ​« solides et crédibles », mais également plus larges. D'une part, la solidité et la crédibilité du fonds de garantie français doivent être renforcées, car la réserve de 2 milliards d'euros ne serait pas en mesure de rembourser les déposants en cas de faillite d'une banque systémique. D'autre part, pour éviter les conséquences d'une faillite bancaire sur l'économie, la Commission préconise dans son projet de directive du 12 juillet 2010 d'inclure toutes les entreprises – quelle que soit leur taille dans le champ de la garantie –, mais pas les autorités publiques. Enfin, pour rendre la garantie plus efficace sur le plan européen, la Commission suggère de mettre en place un fonds de garantie unique, ce qui permettrait d'économiser chaque année plusieurs millions d'euros de frais administratifs.

Punir

À côté des sanctions classiques encourues pour toute procédure collective, des sanctions spéciales s'appliquent dans le secteur bancaire. Créée suite à l'arrêt de la Cour européenne des Droits de l'homme du 11 juin 2009 [19] dans le but de séparer l'organe administratif des fonctions juridictionnelles [20] , la Commission des sanctions de l'ACP intervient pour sanctionner les comportements fautifs.

L'établissement bancaire est touché par une palette de sanctions diverses, parmi lesquelles on peut citer les sanctions pécuniaires, l'avertissement, le blâme ou l'interdiction d'effectuer certaines activités. En effet, le retrait total ou partiel d'agrément ainsi que la radiation constituent de véritables sanctions érigées comme telles par la loi du 22 octobre 2010 [21] . En janvier 2011, la Commission a eu l'occasion de sanctionner une caisse de crédit municipal à un timide blâme et à une sanction pécuniaire [22] de 150 000 euros pour des manquements assez graves en matière de gouvernance, de contrôle interne, de traitement comptable du risque-crédit et de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme.

Si la sanction atteint la personne morale, elle peut également frapper les individus. Ainsi, le dirigeant peut-il être suspendu temporairement pour une durée maximum de 10 ans, ou encore se voir imposer une démission d'office. Il peut non seulement faire l'objet de poursuites personnelles, mais encore être dépossédé de ses actions lorsqu'un administrateur provisoire ou un liquidateur bancaire a été désigné par l'ACP et après l'avis du fonds de garantie des dépôts.

Enfin, si la solidarité de place a disparu, il arrive assez souvent que l'agrément bancaire ne soit délivré qu'à condition d'obtenir des engagements de la part des actionnaires. Aussi, la Commission des sanctions pourra-t-elle sanctionner les actionnaires qui n'auraient pas respecté leur parole.

1 Selon les informations des services de la Commission et les informations transmises par les États membres via le Comité économique et financier, jusqu'en décembre 2009, les aides d'État et autres mesures de garantie d'actif ont atteint 30 % du PIB. 2 F. Demarigny et P.-Y. Thoraval, « Risque systémique, les testaments bancaires ou living wills », Revue Banque n° 719, déc. 2009, p. 45. 3 Ph. de Marini, Rapport fait au nom de la Commission des finances, n° 300, annexé au procès-verbal de la séance du 7 avril 1999, t. I, p. 327. 4 M. Nussembaum, « La cessation des paiements des banques », Revue de droit banc. et bours., mai-juin 1996, p. 79. 5 Article L. 613-26 du Code monétaire et financier. 6 Article L. 613-27 du Code monétaire et financier. 7 Cass. Com. 19 novembre 1996. 8 Ch. Léguevaques, « Les apports des nouvelles règles spécifiques sur les faillites des établissements de crédit », Les Petites Affiches, n° 248, 12 décembre 2003, p. 16. 9 Cass. Com. 27 juin 2006, D. 2006. 2257, note J.-L. Vallens et AJ 1816, obs. A. Lienhard. 10 H. Le Nabasque, « L'adaptation du droit des procédures collectives à la situation des établissements financiers », Revue de droit banc. et bours. 1999, p. 152. 11 S. Desenne-Djoudi, « L'efficacité de la compensation en matière financière », Rev. droit banc. et fin. n° 2, mars 2010, dossier 16. 12 J.-F. Secher et J. Fierville, « Les contrats de swap à l'épreuve des procédures collectives », Cahiers de droit de l'entreprise n° 4, juillet 2011, dossier 23. 13 Directive relative à l’assainissement et à la liquidation d’un établissement de crédit. 14 M. Boureghda, « La crise financière internationale. Comment remédier à la défaillance bancaire des groupes bancaires internationaux ? », Semaine Juridique, Édition générale, n° 44, 29 octobre 2008, act. 622. 15 R. Damman et F. Lacroix (F.), « Les lacunes du droit de la faillite internationale », Revue de droit banc. et fin. n° 5, sept. 2009, dossier 25. 16 Direct. n° 94/19 du Parlement européen et du Conseil, 30 mai 1994, JOCE, n° L. 135, 31 mai 1994. 17 Directive 2009/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2009 modifiant la directive 94/19/CE relative aux systèmes de garantie des dépôts en ce qui concerne le niveau de garantie et le délai de remboursement. 18 Article L. 312-4, al. 2, du Code monétaire et financier. 19 CEDH, 11 juin 2009, Dubus SA c/ France. 20 Th. Bonneau, « Un nouveau 2 décembre 1804 ? À propos de la décision du 13 mai 2011 de la Commission des sanctions de l'ACP », Semaine juridique, édition générale n° 37, 12 sept. 2011, 949. 21 Loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière. 22 Sanct. ACP, 10 janv. 2011, Caisse de crédit municipal de Toulon. Voir en ligne http://www.banque-france.fr/acp/publications/documents/201101-CCMT-decision-de-l-ACP.pdf.