Résolution

Le pouvoir de bail-in correspond-il à une expropriation?

Pour que le bail-in prévu dans le dispositif de résolution de la loi bancaire corresponde à une expropriation du droit de propriété attaché aux créances, différentes conditions doivent être réunies, dont l'existence d'une cause d'intérêt général : la stabilité financière peut-elle être considérée comme telle ? Et le bail-in est-il alors un instrument nécessaire au maintien de la stabilité financière ?

L'auteur

  • Aude Salord
    • Doctorante franco-allemande
      Institution Droit & Croissance
  • Hubert-de-Vauplane
    • Avocat au barreau de Paris
      Kramer Levin Naftalis & Frankel LLP

Revue de l'article

Cet article est extrait de
Revue Banque n°765

La loi bancaire : la France précède l'Europe

La loi bancaire du 26 juillet 2013 (ci-après « Loi bancaire ») présente une innovation majeure en droit français, dans la mesure où elle prévoit un régime spécialement dédié aux défaillances bancaires. L'article L. 612-1 modifié du Code monétaire et financier (CMF) étend à ce titre le champ de compétence de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Cette autorité administrative indépendante [1] est dotée d'un pouvoir réglementaire non autonome ayant pour objet l'exécution des lois. Dans ce cadre, le nouvel article L. 613-31-16 du CMF lui confère la possibilité de :

  • réduire ou annuler le montant en principal de titres de capital et de titres de créances dont le contrat d'émission prévoit une subordination à l'égard des créanciers chirographaires ;
  • convertir les titres de créances précités en titres de capital – dans la limite des pertes subies par l'établissement en cause.

Ce dispositif (ci-après bail-in) représente un pouvoir exorbitant du droit commun des contrats dans la mesure où les conditions essentielles de l'obligation (nature et montant) pourront faire l'objet d'une modification unilatérale sans le consentement des parties. Outre son caractère exorbitant, ce pouvoir est également en partie discrétionnaire, du fait de la marge d'appréciation laissée à l'ACPR quant aux conditions de son intervention : dès lors que l'établissement ne respecte plus les obligations relatives aux fonds propres, est en état de cessation des paiements ou requiert un soutien financier exceptionnel, l'Autorité peut en effet se prononcer sur l'étendue des mesures à mettre en œuvre et l'exigence de proportionnalité entre les moyens employés et la finalité d'intérêt public [2].

Tout pouvoir administratif de nature à la fois exorbitant de droit commun et discrétionnaire nécessite un encadrement juridique permettant la protection des droits fondamentaux de l'individu – en l'espèce du droit de propriété. Celui-ci est garanti en France au sein de l'Article XVII de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen [3], qui a valeur constitutionnelle [4] et, à titre d'exemple, en Allemagne par l'Article 14 de la Constitution [5]. Il est également repris par la Convention européenne des Droits de l’Homme (CEDH) au sein de l'Article 1 du protocole additionnel [6].

Afin de déterminer si les règles relatives à la protection du droit de propriété sont ici applicables, il convient d'examiner les deux points suivants : une créance de somme d'argent est-elle un bien ? Le pouvoir de bail-in correspond-il à une expropriation ? Sera traitée ici exclusivement l'appréciation de la CEDH, au regard de son caractère supranational.

La protection du droit de propriété

Selon la Cour de Strasbourg, le concept de bien revêt, au regard de la CEDH, une signification autonome – non tributaire des qualifications de droit interne –, qui s'articule autour de la notion de valeur patrimoniale [7] ; à ce titre, une créance de toute nature est reconnue comme un bien dès lors qu'elle est suffisamment établie dans son principe et son montant, de telle sorte qu'elle puisse faire l'objet d'une mesure exécutoire [8]. La créance de somme d'argent détenue à l'encontre d'une banque, qu'elle soit matérialisée par un titre ou consacrée par un contrat, est donc un bien au sens de la CEDH.

Trois cas font l'objet de la protection du droit de propriété dans le cadre de la CEDH :

  • la privation de la propriété ;
  • la réglementation de l'usage des biens ;
  • l'entrave à la jouissance ou à l'usage d'un bien ne rentrant pas dans les catégories précitées [9].

Seul le premier cas – l'expropriation – est ici susceptible d'intérêt. Il faut dans ce cadre distinguer l'expropriation de droit (transfert formel du titre de propriété) et de fait (création d'une situation de fait rendant la détention du titre de propriété sans valeur économique). Dans la mesure où le bail-in émane d'un acte administratif portant directement sur la créance en cause, il pourrait seulement rentrer dans la première catégorie.

Constitue une expropriation de droit au sens de la CEDH l'atteinte portée au pouvoir d'user (usus), de jouir (fructus) ou de disposer (abusus) du propriétaire [10]. Or les pouvoirs confiés à l'Autorité bancaire en matière de bail-in aboutissent à la modification substantielle ou à l'extinction – dans les deux cas définitive – de l'obligation monétaire du débiteur, de telle sorte que le créancier perd son droit de jouissance (versement des intérêts) et de disposition (cession de créance). Il s'agit donc d'une expropriation de droit. La validité de celle-ci dépend de la réunion de plusieurs conditions, dont l'existence d'une cause d'intérêt général. Deux questions doivent être dans ce cadre tranchées successivement : la stabilité financière est-elle une cause d'intérêt général? Et le bail-in est-il un instrument nécessaire au maintien de la stabilité financière ?

Dans l'intérêt de l'ensemble de la communauté

Si la notion de stabilité financière se rapproche de celle de risque systémique, les deux notions ne sont toutefois pas équivalentes. C’est d’ailleurs de cette différence que naît le débat juridique. Le risque systémique correspond à la probabilité qu'un événement donné (la faillite d'un établissement bancaire) ait des conséquences négatives sur la solvabilité et/ou la liquidité des créanciers de l'établissement et de tiers, de telle sorte que l'on parle de réaction en chaîne ou « effet domino ». Un tel risque est, en particulier, fonction de la taille (mais pas uniquement), de l'interconnexion (ensemble des liens contractuels) et du caractère essentiel des services fournis par l'établissement concerné. Il comprend des effets horizontaux (dysfonctionnement du système financier) et verticaux (réduction du nombre de prêts accordés aux entreprises). La réglementation financière connaît d’ailleurs la notion d’établissements financiers systémiques (SIFIs) tels que définis par le Conseil de stabilité financière.

La stabilité financière, pour sa part, est de prime abord une notion de politique monétaire. Elle recouvre depuis la crise un champ plus large en ce qu’elle peut être définie comme l’état dans lequel le système financier (intermédiaires, marchés et infrastructures) est capable de résister aux chocs, réduisant ainsi le risque de perturbations dans le processus d'intermédiation financière qui seraient susceptibles d’affecter significativement l'épargne et le financement de l’économie réelle.

Est-ce suffisant pour en faire une cause d'intérêt général au sens de la CEDH ? Selon la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, la privation de propriété doit s'effectuer dans l'intérêt de l'ensemble de la communauté [11]. À ce titre, les États disposent d'une marge d'appréciation quant à l'identification du problème et les solutions envisageables. Ainsi, une loi portant sur l'expropriation peut avoir pour fondement des considérations économiques – la limite à l'intervention du législateur étant le caractère raisonnable des mesures prises [12].

Au vu de l'ampleur du soutien financier accordé depuis 2008 par le secteur public aux établissements bancaires, sous la forme de prises de participation au capital, mise à disposition de lignes de crédit ainsi que de garanties [13] – pesant in fine sur le contribuable et le PIB des États –, la volonté du législateur de répartir les pertes sur les créanciers apparaît justifiée. La prévention du risque systémique pourrait constituer une cause d'intérêt général au sens de la CEDH. Mais tout dépend des situations particulières.

Une décision subjective

Si les mesures prises le sont pour des établissements qualifiés de SIFIs, il est a priori possible de considérer celles-ci comme répondant à l’intérêt général. Le doute peut toutefois être soulevé pour les établissements qui ne figurent pas sur la liste des SIFIs.

En effet, l'efficacité du bail-in à l'égard du maintien de la stabilité financière est quant à elle liée au caractère systémique de l'établissement en cause. Or force est de constater que la Loi bancaire s'applique en matière de mesures de résolution à l'ensemble des banques sans condition de seuil [14]. Par ailleurs, la grande marge de manœuvre laissée à l'ACPR pourrait être source d'imprévisibilité juridique, et donc d'intégration déficiente sur les marchés financiers : l'Autorité est en effet chargée d'apprécier la notion de stabilité financière, avant de se prononcer elle-même sur la nécessité de l'emploi du bail-in [15]. Enfin, seuls les créanciers « junior » sont concernés par la Loi bancaire, les créanciers chirographaires et « senior » étant épargnés. Il conviendrait cependant – et surtout en présence d'un risque systémique – que l'ensemble des créanciers supporte les pertes encourues par l'établissement. Enfin, l’appréciation du caractère systémique pour justifier de l’intervention au titre de l’intérêt général est par construction une décision subjective a priori, insusceptible de vérification a posteriori.

Une définition plus claire de la notion de stabilité financière

Au final, il est douteux de voir un rapport d’équivalence par principe entre stabilité financière et risque systémique [16]. Les mesures de bail-in prises par les autorités de résolution seront dès lors sujettes à requalification par la Cour de Strasbourg. Pour éviter un tel risque, la solution passe par une définition plus claire de la notion de stabilité financière dans la directive Résolution afin que celle-ci se rapproche au mieux de celle d’intérêt général au sens de la CEDH.

 

[1] Ordonnance n° 2010-76 du 21 janvier 2010, art. 1.

[2] Il convient de préciser que la liste prévue par l'art. L. 613-31-16 I du CMF n'est pas limitative, du fait de la formulation suivante : « Les mesures prises par le collège de résolution […] peuvent consister à […] ».

[3] Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment […]. »

[4] Conseil constitutionnel, décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971.

[5] Grundgesetz, Art. 14, Abs. 3 : « Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. »

[6] « […] Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique […]. »

[7] Affaire Pressos Compania Naviera SA c/ Belgique, A332 (1995).

[8] Affaire Raffineries grecques Stran et Stratis Andreadis c/ Grèce, A301-B (1994), paragraphe 60.

[9] Conseil de l'Europe, Précis sur les droits de l'homme n° 4, points 64-88.

[10] Affaire Sporrong et Lönnroth c/ Suède, A52(1982), paragraphe 62.

[11] Affaire James c/ Royaume-Uni, A98(1986), paragraphe 39.

[12] Affaire James c/ Royaume-Uni, A98 (1986), paragraphe 46.

[13] À titre d'exemple, l'État allemand a été exposé à la hauteur de 102 milliards d'euros à la défaillance de la banque Hypo Real Estate AG ; le Plan Paulson mis à la disposition des établissements financiers américains portait sur un montant original de 700 milliards de dollars; et les États français, luxembourgeois et belge sont garants de la solvabilité de Dexia à la hauteur de 85 milliards d'euros.

[14] V. art. L. 613-31-14 du CMF.

[15] V. art. L. 612-1 II 4° et L. 613-31-16 I du CMF.

[16] Voir en ce sens H. de Vauplane, « Procedural aspects of the bail-in mechanism: conflict between public and private interests », Butterworths Journal of International Banking and Financial Law, octobre 2012, pp. 572-575.

 

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Séparation et résolution : la France précède l’Europe

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