Cet article appartient au dossier : Fiscalité : enfer ou paradis ?.

Multinationales

De l’optimisation fiscale à l’évasion fiscale : les termes de la controverse

La structure du système fiscal joue un rôle fondamental dans la compréhension du niveau d’imposition des entreprises. S’il existe effectivement, et dans des proportions somme toute très difficiles à chiffrer, une différence de charge fiscale entre sociétés, sa cause est à rechercher dans la situation réelle des entreprises et non dans les privilèges juridiques consentis à certaines d’entre elles.

L'auteur

  • Gutmann Daniel
    • Professeur à l'Ecole de droit de la Sorbonne
      Université Paris I
    • Avocat associé
      CMS Bureau Françis Lefebvre

Revue de l'article

Cet article est extrait de
Banque & Stratégie n°322

Fiscalité : enfer ou paradis ?

Dans un rapport remis au président du Sénat le 17●octobre 2013, une Commission d’enquête parlementaire met en relief un phénomène maintes fois dénoncé depuis environ 6●ans●: le taux réel d’imposition des grandes entreprises (c’est-à-dire, en pratique, des groupes de sociétés) serait particulièrement bas, en comparaison de celui des petites entreprises [1]. Ce rapport  énonce ce qui suit : « à partir de la confrontation entre les impôts payés par les entreprises et de l’Excédent net d’exploitation (ENE, soit l’excédent brut d’exploitation minoré des amortissements du capital), le taux d’imposition implicite des sociétés non financières ressortaient, dans une étude publiée par la Direction générale du Trésor (DGT), en 2007 à 27,5 % soit près de 6 points de moins que le taux théorique. Surtout, l’étude publiée par la DGT confirmait l’existence d’une très grande hétérogénéité des taux implicites d’imposition des bénéfices selon la taille des entreprises : de 37,4 % pour les micro-entreprises, ce taux passait à 18,6 % pour les grandes entreprises [2]. »

Ce rapport de 2013 n’est en rien original. Il ne fait que réitérer une thèse vulgarisée depuis 2007, non seulement par la Direction générale du Trésor, mais aussi par le Conseil des prélèvements obligatoires (CPO)[3], selon laquelle l’organisation des grands groupes et leur capacité à optimiser leur situation fiscale, voire à transférer par des montages artificiels leurs profits vers des États à fiscalité faible (l’artificialité caractérisant l’évasion fiscale, par différence avec la simple optimisation), serait à l’origine d’une sous-imposition chronique. La thèse est si bien acceptée qu’elle est désormais véhiculée comme une évidence dans les débats parlementaires à l’occasion de chaque loi de finances, de même que par les journalistes et par les représentants des entreprises elles-mêmes. La réalité est plus complexe.

Le taux d’imposition : un agrégat difficile à manier

Le taux nominal de l'impôt sur les sociétés (IS) est de 33 %. Si l’on y ajoute la contribution sociale de 3,3 % sur l’IS [4] et la contribution exceptionnelle sur l’IS que la loi de finances pour 2014 vient de porter à 10,7 % [5], le taux de l’IS s’élève en réalité à 38 %. Il s’agit du taux le plus élevé de l’Union européenne (UE). Il s’agit également d’un niveau d’imposition que la loi réserve aux seules grandes entreprises puisque seules en relèvent les sociétés qui ont réalisé un chiffre d’affaires excédant 250 millions d'euros au titre de l’exercice précédent. En sens inverse, on sait que les petites et moyennes entreprises bénéficient d’un taux réduit d'IS de 15 % applicable sur une tranche de bénéfice inférieure ou égale à 38 120 euros [6]. Comment se fait-il, dans ce contexte, que le taux effectif moyen d’imposition des sociétés françaises soit très sensiblement inférieur à 38 % et que les grandes entreprises soient considérées comme moins imposées que les PME ?

Cela s’explique historiquement par le fait que la France a privilégié ce que le CPO appelle une « stratégie de mitage » de son assiette de l'IS, consistant en l'octroi de multiples exonérations et crédits d'impôts sur les bénéfices. À titre d'exemple, on peut citer le crédit d'impôt en faveur de la recherche ou la taxation au taux réduit des plus-values de cession et de concession de brevets. Ajoutons à cela les mesures de droit commun permettant aux entreprises de réduire de façon substantielle l'assiette de l'IS. À cet égard, le régime de l'amortissement et des intérêts d'emprunt, le caractère naguère illimité et non plafonné du report en avant des pertes, apparaissaient nettement plus favorables en France que dans d'autres États de l'UE.

Cette explication de la différence entre taux nominal et taux effectif d’imposition des sociétés livre un premier enseignement : la structure du système fiscal joue un rôle fondamental dans la compréhension du niveau d’imposition des entreprises. Il n’y a rien là qui doive surprendre, mais cette vérité d’évidence vaut la peine d’être rappelée.

Mais cette explication n’est pas suffisante. Elle ne l’est pas, tout d’abord, parce qu’à force d’affirmer que l’assiette de l’IS est mitée, on oublie que les réformes menées depuis 2010 ont largement corrigé le tir. Le report des déficits fait aujourd’hui l’objet d’un encadrement sévère, le plafonnement du déficit reportable à 50 % du bénéfice de l’exercice suivant au-delà d’1 million d'euros jouant en pratique le rôle de garant d’un IS minimum devant être acquitté par les entreprises [7]. Les règles encadrant ou interdisant la déduction sont très nombreuses [8].  Les abandons de créance intra-groupe à caractère financier ne sont plus déductibles [9]. Les moins-values de cessions de titres réalisées dans des opérations intra-groupes ne peuvent plus être déduites qu’à des conditions très strictes [10], et l’on pourrait citer de nombreux autres exemples. Autant dire que le mitage a largement pris fin, même si la présentation des Assises de la fiscalité, dont le volet consacré aux entreprises vient d’être ouvert le 29 janvier 2014, repose encore sur le postulat que l’assiette de l’IS est pleine de trous.

Une méthode d’évaluation discutable

Ce qui précède ne permet toutefois pas encore de comprendre suffisamment finement l’étonnant décalage illustré par les données relatives à l’imposition des entreprises selon leur taille. Pour surmonter cet étonnement, il convient de rappeler que le calcul des taux effectifs d’imposition dans les statistiques données par la Direction du Trésor ou le CPO ne va pas de soi. Quelques exemples : lorsqu'on rapporte l'IS au résultat comptable d'une société, on oublie souvent que le résultat fiscal est amputé des bénéfices des exploitations étrangères, conformément au principe de territorialité de l'IS. Le rapport entre IS français et résultat comptable mondial est alors sans pertinence [11]. En outre, il existe pour certaines entreprises des charges fiscales bien réelles qui n'apparaissent pas en comptabilité sous la ligne « impôts ». C'est le cas, à titre d'exemple, des rémanences de TVA pour les entreprises exonérées (banques, assurances, etc.).

Dans un rapport publié en 2010 [12], le MEDEF a également critiqué la méthode d'évaluation du taux implicite d'imposition retenue par le CPO en faisant les observations suivantes : « Parmi les méthodes non pertinentes, on citera la prise en compte du Taux Effectif d'Imposition (TEI) publié par les grandes entreprises cotées et notamment celles du CAC 40. Cette donnée chiffrée fait partie des résultats consolidés du groupe : elle est le quotient de l'ensemble des charges d'impôt sur le résultat supporté dans le monde entier (incluant l'impôt à payer mais aussi les “impôts différés actif et passif” notion exclusivement utilisée en consolidation) sur le résultat net consolidé. Ainsi loin de représenter l'impôt français, le TEI retrace le poids relatif de l'imposition dans le monde entier et selon des définitions comptables relatives à la “consolidation”, opération par laquelle toutes les sociétés du groupe sont rassemblées dans un seul compte de bilan et de résultat comme s'il s'agissait d'une seule société. »

Une autre technique de mesure également critiquée par le MEDEF consiste à diviser le produit de l'IS au niveau national par le total des Excédents nets d'exploitation (ENE) des sociétés françaises. Cette méthode est par exemple suivie par une note du Trésor intitulée « Le taux de taxation implicite des bénéfices en France [13] » qui conclut que ce taux s'élève à 39 % pour les PME et 19 % pour les grandes entreprises [14] Cette différence s'expliquerait par divers facteurs tenant à la « démographie » des entreprises (notamment le fait que la mortalité des petites entreprises est plus élevée que celle des grandes, ce qui empêche les premières d'utiliser aussi souvent les possibilités de report en avant des déficits) ainsi que par l'utilisation plus forte des possibilités d'emprunt (donc de déduction de charges financières) par les grandes entreprises. Or, selon le MEDEF et d'autres institutions [15], « l'ENE représente une mesure approchée du résultat d'exploitation de l'entreprise, mais il ne dit rien du résultat imposable de cette entreprise. En effet, entre l'ENE et le résultat net, figurent les opérations financières, et notamment les produits et charges d'intérêt dont le traitement n'est pas le même selon qu'il s'agisse d'entreprises financières ou non financières, ainsi que les opérations exceptionnelles. La plus grande partie des entreprises étant endettée, le résultat imposable est généralement inférieur au résultat d'exploitation […]. Les taux implicites ainsi calculés ne mesurent donc pas […] l'effet de l'optimisation, mais les différences entre le résultat fiscal et l'excédent net d'exploitation, les principales étant les frais financiers, les produits financiers (et notamment les dividendes) et les profits et pertes exceptionnels ».

La description que l’on vient de faire des positions du Trésor, du CPO et du MEDEF n’a pas pour objectif, dans le cadre de cet article, de défendre une quelconque thèse politique ou économique. Elle vise seulement à démontrer que les agrégats économiques maniés, parfois sans nuance, dans le débat public reposent sur des choix méthodologiques dont la connaissance et la critique sont indispensables à une évaluation objective de la situation des groupes.

Ce rappel permet aussi de montrer que s’il existe effectivement, et dans des proportions somme toute très difficiles à chiffrer, une différence de charge fiscale entre sociétés, sa cause est à rechercher dans la situation réelle des entreprises et non dans les privilèges juridiques qui seraient consentis à certaines d’entre elles. Quelles sont ces différences ? Les grandes sociétés sont davantage implantées à l’étranger, où les bénéfices qu’elles réalisent sont en dehors du champ de l’IS français. Elles sont fortement endettées, parfois pour des raisons d’optimisation, souvent pour financer leurs investissements productifs et leur croissance externe, et déduisent de leur résultat les intérêts qu’elles acquittent. Elles ont fait ces dernières années d’importants déficits qu’elles tentent d'imputer sur leurs bénéfices ultérieurs. Elles profitent davantage que les PME du système de l’intégration fiscale qui permet aux groupes d’être imposés de façon globale. Notre système fiscal est-il trop généreux ? C’est une question qu’on peut légitimement se poser mais qui doit être examinée sans parti pris, en pleine connaissance des contraintes économiques et juridiques encadrant les choix législatifs.

Est-ce à dire que les grands groupes seraient indifférents à l’optimisation fiscale et qu’aucun ne se livre à l’évasion ? L’angélisme ne va pas jusque-là... Encore faut-il discerner les vraies questions et éviter l’amalgame qui consiste à présumer que tout groupe de sociétés se livre, du seul fait qu’il exerce une activité internationale, à des pratiques évasives.

La problématique de l’évasion fiscale des groupes mondialisés

Notre système favorise-t-il l’optimisation fiscale de la part des grandes sociétés ? L’affirmer sans nuance est objectivement exagéré, compte tenu de la profusion des règles anti-abus existant tant en droit interne [16] qu’en droit international. En particulier, il est particulièrement discutable de stigmatiser la prétendue insuffisance du dispositif français de lutte contre les prix de transfert qui permettent à des groupes français ou étranger de faire s’évanouir la matière fiscale imposable en France pour la faire réapparaître sous des cieux moins imposés. Lorsqu’on connaît la complexité du dispositif français [17], sensiblement renforcée par la loi sur la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière du 6 décembre 2013 ainsi que par la loi de finances pour 2014, force est d’admettre que le droit français ne peut guère être pris en flagrant délit de laxisme.

S’il reste des progrès à faire, ils ne sont pas à rechercher du côté des règles de droit interne destinées à lutter contre l’optimisation ou l’évasion fiscale ; ils résident dans l’amélioration de la coopération internationale. Celle-ci est déjà fort avancée dans la lutte contre la fraude fiscale : l’extension récente des mécanismes d’échange d’information est bien connue ; le développement de l’assistance en matière de recouvrement d’impôt doit désormais connaître la même fortune et dépasser le stade de l’existence théorique dans les directives communautaires et les conventions internationales pour devenir une véritable réalité pratique.

Mais l’essentiel est ailleurs ; il est sans doute dans la refonte de certaines règles de partage de la compétence fiscale entre États, afin que certains opérateurs économiques ne puissent, en toute légalité, profiter du caractère obsolète des principes habituels pour échapper à toute imposition. Le rapport Collin et Colin [18] a bien montré, en particulier, comment certaines entreprises du numérique exploitent intelligemment une interprétation stricte du concept d’établissement stable pour échapper à l’impôt dans l’État où sont localisés leurs clients ultimes. Mais le constat, pour légitime qu’il soit, ne doit pas conduire à un amalgame généralisé, toutes les entreprises devenant suspectes d’organiser leur structure de façon artificielle pour profiter des failles des systèmes existants. En outre, le constat de l’obsolescence de nos concepts traditionnels ne doit pas dissimuler l’extrême difficulté d’une réforme qui ne pourrait se faire au détriment des seules entreprises du numérique sans risquer de violer le principe d’égalité devant l’impôt ; en sens inverse, une extension démesurée du concept d’établissement stable aboutirait à des conséquences vraisemblablement excessives, si tout État dans lequel des services sont rendus ou utilisés devait se voir reconnaître, de ce seul fait, le droit d’imposer les revenus afférents auxdits services. La question est abyssale ; elle est aussi très sensible et fait naître d’âpres oppositions politiques entre les États émergents, favorables à une extension de leur droit d’imposer à la source, et les États occidentaux, fidèles à l’imposition dans l’État de résidence.

Faute pour la communauté internationale de parvenir à harmoniser les droits fiscaux internes ou même les principes de dévolution de la compétence fiscale entre États, la seule voie d’avenir à peu près plausible est la coordination interétatique : les États doivent s’accorder, sinon sur des règles communes, du moins sur des principes permettant d’éviter que des contribuables ne profitent des différences existant entre les systèmes fiscaux pour échapper artificiellement à l’impôt. La démarche entreprise depuis l’an dernier par l’OCDE dans le cadre du projet BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) repose très largement sur cette logique. C’est aussi ce qui inspire la réforme de l’article 212. 1 al. 1er du CGI par la loi de finances pour 2014 pour lutter contre la déduction des intérêts versés par un emprunteur français au titre de produits financiers hybrides qui ne seraient imposés nulle part, faute pour l’État du créancier de considérer le flux comme un produit financier imposable. Dans le même esprit, il est utile que les conventions fiscales contiennent des mécanismes anti-abus qui permettent d’éviter que ces instruments indispensables pour éviter la double imposition ne se transforment en outils pour fabriquer des situations de double non-imposition.

À n’en pas douter, donc, c’est l’action concertée des États qui sera le moyen de tuer dans l’œuf un certain nombre de pratiques d’évasion fiscale. Encore faut-il que les États agissent ensemble et partagent quelques options de méthode. Un contre-exemple : alors que la France vient d’adopter une règle anti-hybrides qui subordonne la déduction des intérêts à leur imposition minimale à l’étranger [19], la Commission européenne vient de proposer une réforme de la directive Mères-filiales qui, pour atteindre le même objectif, procède d’une inspiration technique exactement contraire : il s’agirait de subordonner l’exonération des dividendes qu’une société mère reçoit de sa filiale au fait que ceux-ci ne soient pas déductibles chez cette dernière [20]. Voici de beaux problèmes de logique juridique en perspective… et, au-delà, un exemple topique de ce qu’il paraît souhaitable d’éviter si l’on veut que la lutte contre l’évasion fiscale apparaisse véritablement crédible.



[1] Doc. Sénat, n° 87, 2013-2014, p. 105 et s.

[] Ibid., p. 106.

[3] Conseil des prélèvements obligatoires, Les prélèvements obligatoires des entreprises dans une économie globalisée, oct. 2009 ; Entreprises et « niches » fiscales et sociales. Des dispositifs dérogatoires nombreux, oct. 2010.

[4] Art. 235 ter ZC CGI.

[5] Art. 235 ter ZAA.

[6] Art. 219-1, CGI. En résumé, la PME s'entend, pour les besoins de ce texte, d'une société ayant réalisé un chiffre d'affaires de moins de 7 630 000 euros. Son capital doit être entièrement libéré et détenu pour au moins 75 % par des personnes physiques.

[7] Art. 209 CGI.

[8] Art. 39.1, 3° CGI (intérêts versés aux associés) ; art. 209 IX CGI (amendement « Carrez » destiné à lutter contre la localisation artificielle de dettes en France) ; art. 212 CGI (sous-capitalisation et régime des produits financiers hybrides); art. 212 bis CGI (rabot des intérêts) ; art. 223 B al. 7 CGI (amendement « Charasse » destiné à lutter contre l’abus de l’endettement dans les groupes intégrés).

[9] Art. 39. 13 CGI.

[10] Art. 219 1 a septies CGI.

[11] Ce point est souligné par le ministre des Finances et de l'Économie dans une réponse ministérielle n° 97073 publiée au JOAN le 12 avril 2011 (p. 3687), en réponse à une question d'un parlementaire qui faisait état de ce qu'« une récente enquête parue dans la presse a mis en évidence le fait qu'une entreprise du CAC 40 sur quatre n'a pas payé d'IS en France en 2009. Il en va ainsi, par exemple, d'Essilor, Saint-Gobain, Suez-environnement ou encore Arcelor-Mittal. Le cas le plus emblématique étant celui de Total, qui, malgré un bénéfice mondial de huit milliards d'euros en 2009, n'a pas payé un centime d'IS en France. »

[12] MEDEF, Prélèvements obligatoires des entreprises et compétitivité, déc. 2010, spéc. p. 11-12.

[13] Trésor-éco, n° 88, juin 2011.

[14] Même constat du côté de la Cour des comptes dans son rapport État et financement de l'économie, juill. 2012, p. 82 et s.

[15] Cf. notamment le rapport de l'Institut Montaigne : Une fiscalité au service de la « social compétitivité », mars 2012, p. 39 et s.

[16] Art. 209 B CGI (dispositif sur les sociétés étrangères contrôlées) ; art. 212 CGI (sous-capitalisation) ; art. 238 A CGI (paiements à des personnes établies dans des États à fiscalité privilégiée) ; art. 238-0 A CGI (États et territoires non coopératifs), etc.

[17] Art. 57 CGI ; art. L. 13 A et L. 13 AA LPF.

[18] Mission d’expertise sur la fiscalité de l’économie numérique, janv. 2013.

[19] Art. 212.1 al. 1er précité : l’intérêt n’est déductible chez l’emprunteur que si le prêteur est assujetti à un impôt d’un montant au moins égal à un quart de l’IS de droit commun français.

[20] COM (2013) 814 final, 25 nov. 2013.

 

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