La crise financière a révélé à quel point la complexité de la structure des groupes bancaires ou financiers transfrontaliers pouvait rendre illusoire leur supervision par les autorités compétentes et affecter significativement la stabilité du système financier d’un pays, d’une région, voire même du monde entier. La faillite de Lehman Brothers le 15 septembre 2008 en a été la plus parfaite illustration. À la simple question de savoir quel était le montant total des engagements cumulés du secteur financier à cette date contre les 2 985 entités juridiques composant le groupe Lehman Brothers dans quelque 50 pays différents[1], personne n’est à ce jour capable de donner une réponse. De même, le sauvetage in extremis par l’État fédéral américain du géant mondial de l’assurance, le groupe AIG, atteint d’une crise d’indigestion aiguë de CDS référencés sur des RMBS subprime, a révélé à quel point la faillite d’un tel acteur pouvait mettre en danger la stabilité du système financier mondial[2].
En Europe (comme aux États-Unis), le sauvetage du secteur financier a nécessité un recours massif à l’argent des contribuables. Le FMI chiffre les pertes liées à la crise subies par les banques européennes entre 2007 et 2010 à pratiquement 1 000 milliards d’euros, soit presque 8 % du PIB européen. Le montant total des aides d’État autorisées par la Commission européenne entre octobre 2008 et octobre 2011 s’est élevé au chiffre astronomique de 4 500 milliards d’euros, soit 37 % du PIB européen, pour un montant effectivement utilisé de 1 600 milliards d’euros (soit 13 % du PIB européen[3]). Il s’en est suivi un endettement record des États et une crise des dettes souveraines dans la zone euro.
Il est clair que les États occidentaux n’ont plus les moyens de se payer le luxe d’une nouvelle crise bancaire majeure. Or les systèmes juridiques de traitement des difficultés financières des entreprises (en clair le droit des faillites) des pays du G20 se sont révélés parfaitement inadaptés à la résolution ordonnée des difficultés financières des groupes bancaires internationaux. Ce constat s’applique aussi bien dans la sphère internationale, du fait de l’absence d’accords multilatéraux (ou même bilatéraux) permettant la mise en œuvre coordonnée d’outils de résolution des crises bancaires, qu’au niveau européen. À ce dernier égard, cette conclusion est d’autant frappante que l’Europe s’est dotée d’instruments juridiques communautaires dédiés au traitement des faillites transfrontalières, notamment celles d’établissements de crédit. Comme nous le verrons ci-après, ces instruments sont totalement inadaptés.
Aussi, suivant les engagements du G20 de développer conjointement des outils efficaces pour permettre la résolution de groupes financiers en vue de réduire le risque systémique et éradiquer l’aléa moral[4], et les recommandations du Conseil de stabilité financière[5], la Commission européenne a publié le 6 juin dernier une proposition de directive établissant un cadre pour le redressement et la résolution des défaillances d’établissements de crédit et d’entreprises d’investissement. Comme nous le verrons, cette proposition de directive contient des dispositions spécifiques au traitement des groupes bancaires transfrontaliers.
Le morcellement du droit européen des faillites
La matière est régie par des textes[6] visant des catégories d’établissement : ainsi, les établissements de crédit[7] font l’objet de la directive n° 2001/24/CE[8], les compagnies d’assurance, de la directive n° 2001/17/CE[9] et, enfin, les entreprises d’investissement qui ne fournissent pas des services impliquant la détention de fonds ou de valeurs mobilières de tiers, ainsi que généralement, les entreprises non réglementées, du règlement (UE) n° 1346/2000[10]. Bien qu’ils obéissent à un même moule, forgé par le règlement n° 1346/2000, et présentent de ce fait des similitudes, ces textes contiennent des dispositions spécifiques adaptées au statut, réglementé ou non, des entités qui relèvent de leur juridiction. De surcroît, la technique législative utilisée est différente : le règlement est un instrument juridique européen directement applicable dans le système juridique des États membres, tandis que la directive doit être transposée dans les législations nationales de ces derniers pour que ses dispositions y prennent effet, avec les risques d’une transcription plus ou moins fidèle et d’ajouts (goldplating) que cela implique. Il existe donc une réelle hétérogénéité.
Premier constat : il en résulte une grande complexité lorsque la faillite d’un groupe bancaire implique des entités aux statuts variés. En effet, certains types d’entités échappent tout simplement au dispositif européen[11], comme c’est le cas des entreprises d’investissement qui détiennent des avoirs de leurs clients – la faillite de Lehman Brothers International (Europe) à Londres en fut une parfaite illustration – ou encore des établissements de paiement[12], ainsi que des entreprises de réassurance, lesquelles ne tombent pas dans le champ de la directive n° 2001/17/CE. Ensuite, les établissements financiers[13], qui comprennent les compagnies financières holding et les compagnies holding mixtes[14], relèveront du règlement n° 1346/2000, tandis que leurs filiales bancaires relèveront des dispositions de la directive n° 2001/24/CE. Par exemple, dans un groupe comme Dexia, c’est le cas de Dexia S.A., qui dispose du statut d’établissement financier, tandis que ses filiales principales françaises et luxembourgeoise, Dexia Crédit Local, Dexia Municipal Agency et Dexia Banque Internationale à Luxembourg, sont dotées du statut d’établissement de crédit[15].
Deuxième constat : ces textes ne reconnaissent pas la notion de groupe. La procédure de faillite est en effet ouverte à l’encontre de chaque entité juridique distincte. S’agissant des établissements de crédit et des entreprises d’assurances, la procédure est en effet exclusivement ouverte dans le pays dans lequel la personne morale concernée a été agréée par l’autorité compétente[16]. S’agissant d’une personne morale relevant du règlement n° 1346/2000, la procédure principale d’insolvabilité est ouverte dans le pays où est situé son centre d’intérêts principaux (qui est réputé être celui dans lequel elle a son siège social)[17].
Certes, les succursales bancaires et de compagnies d’assurance feront de plein droit l’objet de la procédure ouverte contre la personne morale[18]. Toutefois, on notera que lorsque des entités soumises au règlement n° 1346/2000 disposent d’établissements secondaires[19] situés dans différents États membres, des procédures de faillite locales distinctes peuvent être ouvertes à certaines conditions[20]. Cependant, dans tous les cas de figure, les filiales disposant d’une autonomie juridique propre feront l’objet de procédures distinctes. Il s’ensuit qu’aucune autorité de faillite (juge, syndic, autorité administrative, etc.) ne sera compétente pour organiser la faillite du groupe dans son ensemble (et ces textes ne prévoient par ailleurs aucun dispositif de coordination dans la mise en œuvre des mesures d’insolvabilité : les mesures décidées par l’autorité compétente de l’État d’origine s’imposent de plein droit aux autorités des États d’accueil sans que leur avis ne leur soit demandé). Cette conclusion admet cependant une réserve : concernant les entités relevant du règlement n° 1346/2000, le juge saisi d’une demande d’ouverture d’une procédure principale contre la maison mère d’un groupe de sociétés peut remettre en cause la présomption simple de localisation du centre d’intérêts principaux des filiales à leurs sièges sociaux respectifs et décider d’ouvrir la procédure contre ces filiales au siège de la maison mère, en démontrant que la gestion de ces dernières était, en fait, assurée par la maison mère[21].
Enfin, dernier constat : aucun de ces textes européens ne prévoit de règles régissant la substance du droit des faillites applicable ; ils se contentent de fixer des règles communes de procédure et de conflit de lois. L’unification se manifeste essentiellement par l’application de règles harmonisées de détermination de la loi applicable à la faillite d’une entité donnée (lex concursus). Ainsi, la loi régissant la faillite d’une banque ou d’une compagnie d’assurance sera celle du pays dans lequel cette banque a reçu son agrément (principe d’universalité). Le règlement n° 1346/2000 pose une règle similaire (sous réserve du cas d’établissements secondaires) : la procédure principale sera régie par la loi du pays dans lequel le débiteur a son centre d’intérêts principaux. Par conséquent, en cas de pluralité de filiales situées dans différents États membres, les règles régissant les composantes du groupe seront soumises à différentes lois nationales et donc à autant de régimes de faillite potentiellement incohérents entre eux[22]. Mieux encore, ces textes prévoient un certain nombre d’exceptions à la lex concursus, multipliant les lois éventuellement applicables[23] et rendant extrêmement complexe le déroulement des procédures d’insolvabilité relative à des groupes transfrontaliers.
Un droit des faillites inadapté aux enjeux d’une résolution ordonnée
Le droit commun des procédures collectives est en lui-même inadapté en tant qu’instrument de résolution d’un groupe bancaire.
En effet, en premier lieu, une procédure collective poursuit généralement deux objectifs alternatifs : le redressement de l’entreprise défaillante[24] ou sa liquidation. Or force est de constater qu’une fois que la banque est en faillite, il n’existe probablement plus d’entreprise à redresser : le véritable actif de la banque consiste en effet dans la confiance que ses clients, ses créanciers et, plus généralement, les marchés ont placée en elle. La recherche d’une solution en toute confidentialité est certainement le meilleur moyen de préserver cette confiance. Or l’ouverture d’une procédure collective n’est pas confidentielle et constitue généralement un cas de résiliation ou de remboursement anticipé dans les contrats financiers conclus par la banque défaillante, valablement opposable lorsque ces contrats bénéficient des dispositions de la directive Collatéral (close out netting)[25]. L’exercice de ces droits à résiliation précipite la chute de l’établissement. De fait, une fois la confiance disparue, il ne reste plus grand-chose à sauver de la banque[26]. Seuls les actifs monétisables, pour autant qu’ils ne soient pas gagés[27], peuvent présenter un intérêt et être vendus, en bloc ou par morceaux (par ex. les portefeuilles de crédit, les participations et, le cas échéant, les agences bancaires). Par conséquent, la procédure d’insolvabilité, dès lors qu’elle est engagée, ne peut en pratique aboutir qu’à la liquidation de l’établissement et à la vente de ses actifs résiduels, avec les effets dévastateurs que l’on connaît sur la stabilité du système financier.
D’autre part, la soumission des banques aux procédures d’insolvabilité de droit commun constitue un obstacle dirimant dans la recherche de solutions de restructuration au sein du groupe pris dans son ensemble. En effet, de telles solutions peuvent impliquer des transferts d’actifs ou de fonds de commerce d’un membre du groupe à un autre, notamment d’une filiale à sa société mère. De tels transferts peuvent s’accompagner de la création d’une banque relais (good bank), l’entité cédante étant ensuite mise en « run off » (bad bank). Dans le contexte de procédures de faillite ouvertes, de tels transferts réalisés en cours de procédure peuvent être interdits dans certaines législations ou être assortis de conditions, restrictions ou délais incompatibles avec les objectifs de la résolution ordonnée du groupe[28]. De surcroît, dans l’hypothèse où le cédant ou l’entité en run off serait mis en faillite ultérieurement, il existe un risque très sérieux que le transfert concerné, ainsi que, plus généralement, tous les actes accomplis avant l’ouverture de la procédure collective, soient remis en cause au titre des nullités de la période suspecte[29].
Enfin, les délais[30] et contraintes d’une procédure judiciaire (notamment en termes de publicité, de déclaration puis vérification des créances, de respect du contradictoire et d’organisation des voies de recours, d’office du juge, etc.) ne sont pas compatibles avec les impératifs de confidentialité et de célérité qu’une résolution ordonnée requiert[31].
La résolution ordonnée de la banque passe donc nécessairement par une intervention en amont de la faillite, de sorte à préserver et restaurer le capital de confiance de la banque. Or, à l’heure actuelle, les superviseurs bancaires ne disposent pas nécessairement des outils appropriés.
Pouvoirs limités des superviseurs bancaires en cas d’intervention précoce
Au niveau européen, la directive n° 2006/48/CE[32] permet au superviseur bancaire d’imposer certaines mesures de redressement à un établissement de crédit qui ne respecte pas ses obligations prudentielles, à savoir :
– la recapitalisation, la limitation de ses activités ;
– le renforcement de son dispositif de gouvernance d’entreprise et de contrôle interne, et de sa politique de provisionnement ;
– ou encore, une diminution des risques encourus par l’établissement.
En France, ces mesures sont complétées par des mesures de police administrative qui peuvent être prises par l’ACP, sauf urgence, aux termes d’une procédure contradictoire[33]. Tout d’abord, l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) peut exiger de l’établissement soumis à son contrôle[34] qu’il soumette à son approbation un programme de rétablissement comprenant toutes les mesures appropriées pour restaurer ou renforcer sa situation financière, améliorer ses méthodes de gestion ou assurer l’adéquation de son organisation à ses activités ou à ses objectifs de développement[35].
Ensuite, lorsque la solvabilité ou la liquidité de l’établissement, ou lorsque les intérêts de ses clients sont compromis ou susceptibles de l’être, l’ACP prend les mesures conservatoires nécessaires, lesquelles comprennent :
– la suspension, la restriction ou l’interdiction, temporairement, de tout acte de disposition portant sur tout ou partie des actifs de l’établissement ;
– l’interdiction ou la limitation de la distribution de dividendes aux actionnaires ;
– la suspension d’un ou plusieurs dirigeants[36].
Enfin, lorsque la gestion de la personne contrôlée ne peut plus être assurée dans des conditions normales ou en cas de suspension de l’un ou de plusieurs de ses dirigeants, l’ACP peut désigner un administrateur provisoire, lequel peut disposer des biens de l’établissement dans l’intérêt d’une bonne administration de ce dernier[37]. Cependant, de l’aveu même du président de l’ACP, ces pouvoirs sont insuffisants à permettre une résolution ordonnée d’une banque, même de taille modeste, comme dans le cas du Crédit Immobilier de France[38].
Le recours aux techniques de droit commun de prévention des difficultés des entreprises, comme la conciliation, n’apporte pas plus de confort, bien qu’elle ait été envisagée à plusieurs reprises dans des crises bancaires récentes. La procédure de conciliation[39] offre en effet de nombreux avantages :
– elle permet d’empêcher le déclenchement d’une procédure d’alerte par les commissaires aux comptes de la banque défaillante ;
– les dirigeants ne courent pas le risque de voir leur responsabilité engagée pour non-dépôt d’une déclaration de cessation des paiements pendant la durée de la conciliation ;
– elle donne un cadre juridique permettant de bénéficier du soutien du conciliateur désigné ;
– si l’accord de conciliation fait l’objet d’une homologation par le tribunal, alors les actes réalisés dans le cadre de l’accord ne sont pas susceptibles d’annulation durant la période suspecte.
Cependant, elle souffre d’inconvénients qui font que la conciliation est généralement écartée dans le cadre de la résolution des crises bancaires : elle ne ferait pas obstacle à d’éventuelles poursuites ou à la réalisation de sûretés de la part de créanciers. Ces derniers pourraient être contactés par le conciliateur pour négocier, mais leur participation à ces négociations serait uniquement sur la base du volontariat[40]. L’ouverture de la procédure de conciliation, certes confidentielle[41] – mais en pratique, les fuites sont impossibles à prévenir –, est de nature à constituer un cas de défaut dans les contrats financiers conclus par la banque défaillante. Enfin, lorsque l’accord est homologué, le jugement d’homologation est publié et peut faire l’objet de recours : la confidentialité de la conciliation n’est alors plus assurée et la protection juridique qu’offre un accord homologué peut donc être remise en cause.
Face à ce constat de carence, d’autres pays, comme l’Allemagne, l’Angleterre, l’Espagne ou encore la Grèce, se sont récemment dotés de législations spéciales donnant les outils adéquats aux superviseurs bancaires[42].
Coordination insuffisante entre les superviseurs et ring fencing
Par ailleurs, ces pouvoirs de police administrative prévus par la directive n° 2006/48/CE, éventuellement complétés des dispositifs propres à chaque État membre, ne font pas l’objet d’une réelle coordination. Il existe bien un Memorandum of Understanding on Financial Stability conclu en 2008 entre les superviseurs financiers, les banques centrales et les ministres des Finances des États membres[43], dont l’objet est de formuler des recommandations communes pour la gestion des crises bancaires[44]. Mais on en regrettera le caractère non contraignant juridiquement. Or, une telle situation est de nature à favoriser le phénomène de ring fencing, les autorités compétentes étant naturellement influencées par le souci d’assurer en priorité la protection des intérêts nationaux (concrètement : limiter la casse pour les finances publiques et donc les contribuables et défendre les intérêts des déposants et des épargnants du pays). Dans le cadre de la résolution des difficultés d’un groupe transfrontalier, ce phénomène de ring fencing exacerbe les frictions entre les autorités du pays d’origine et celles des pays d’accueil. Les tensions entre les gouvernements belge et hollandais dans le cas de Fortis[45] et entre les autorités islandaises et anglaises dans le cas des banques islandaises[46] représentent à cet égard des cas d’école. Cela dit, rien n’interdit aux autorités concernées de dialoguer et s’accorder sur une base volontaire, comme cela a été le cas entre les gouvernements belge, français et luxembourgeois, dans le cadre de la garantie accordée au groupe Dexia[47].
En conclusion, l’état actuel de la législation européenne est insatisfaisant et la crise financière a démontré l’urgence à doter l’Europe d’un cadre unique de résolution des crises bancaires.
Vers un nouveau régime spécifique de résolution ordonné, adapté aux groupes bancaires
Afin de remédier à l’absence de cadre commun à toute l’Europe en matière de résolution des crises bancaires, suivant une consultation réalisée au cours de l’année 2011[48], la Commission européenne a publié une proposition de directive, le 6 juin dernier[49]. Ce texte, largement inspiré des recommandations du Conseil de stabilité financière[50], qui définit la résolution comme « la restructuration d’un établissement dans le but d’assurer la continuité de ses fonctions essentielles, de préserver la stabilité financière et de rétablir la viabilité de tout ou partie de cet établissement »[51], repose sur quatre piliers :
– la préparation, par chaque banque, d’un plan de redressement[52] et de résolution (les fameux testaments bancaires ou living wills)[53] ;
– une phase d’intervention précoce[54], qui permet aux autorités d’adopter des mesures destinées à faire face aux difficultés d’une banque qui reste toutefois viable, y compris la nomination d’un administrateur spécial doté de pouvoirs élargis[55] ;
– une phase de résolution[56], lorsqu’il apparaît que la viabilité de la banque est compromise. Les outils de résolution mis à disposition des autorités compétentes sont la cession des activités de l’établissement à un ou plusieurs tiers acquéreurs, le recours à un établissement-relais (structures de type bad bank/good bank ou bridge bank), la séparation des actifs et le renflouement interne (bail-in) ;
– la mise en place de dispositifs de financement dans chaque État membre[57], destinés à supporter les coûts de la résolution au-delà des pertes supportées en priorité par les actionnaires et les créanciers (notamment dans le cadre du bail-in) ou à capitaliser ou financer de façon temporaire un établissement-relais. Ces dispositifs peuvent se combiner avec les systèmes de garantie des dépôts institués par la directive n° 94/19/CE[58].
Comblant le vide signalé plus haut à propos du champ d’application de la directive n° 2001/24/CE, la proposition de directive étend son champ d’application de façon large, notamment aux établissements de crédit, certaines entreprises d’investissement détenant des avoirs de leurs clients (en d’autres termes, des établissements comme Lehman Brothers[59]), aux compagnies financières holdings [60], aux compagnies financières holdings mixtes[61], aux compagnies holdings mixtes[62], aux établissements financiers qui sont filiales des entités précédentes, ainsi qu’aux succursales d’établissements dont le siège social se trouve hors de l’Union, conformément aux conditions spécifiques prévues par la proposition de directive[63]. Par ailleurs, la proposition en profite pour inclure notamment les entreprises d’investissement détenant des avoirs de leurs clients et les établissements financiers dans le champ d’application de la directive n° 2001/24/CE et les procédures de résolution parmi les mesures d’assainissement visées par cette directive[64].
Par ailleurs, partant du constat que le pouvoir du superviseur bancaire de nommer un administrateur provisoire est généralement neutralisé par la perspective de la mise en jeu des clauses de résiliation dans les contrats financiers[65], la proposition de directive prévoit spécifiquement que la nomination d’un administrateur spécial n’est pas considérée comme un cas permettant l’exercice du close out netting au sens de la directive Collatéral ou assimilable à une procédure d’insolvabilité au sens de la directive Finalité[66]. Dans la phase de résolution, l’autorité de résolution dispose en outre du pouvoir de suspendre l’exercice de cas de défaut par les cocontractants de l’établissement jusqu’au lendemain à 17 heures[67]. Cette approche est conforme aux recommandations du CBRG[68].
Enfin, on relèvera que l’ouverture d’une procédure de résolution interdit l’ouverture ultérieure d’une procédure normale d’insolvabilité[69], ce qui n’est pas actuellement le cas en France lorsque l’ACP exerce ses pouvoirs de police administrative, une procédure collective pouvant en tout état de cause être ouverte (certes après avis préalable de l’ACP)[70].
Un traitement spécifique des groupes transfrontaliers
Surtout, la proposition de directive contient des dispositions spécifiques à la résolution des groupes bancaires transfrontaliers, lesquelles sont schématiquement de quatre ordres.
En premier lieu, dans le cadre de l’établissement des living wills, la proposition prévoit que les autorités de résolution élaborent des plans de résolution de groupe articulés autour, d’une part, d’un plan de résolution établi au niveau de l’entité consolidante et, d’autre part, de plans de résolution établis pour les différentes filiales et succursales bancaires. Le plan de résolution de groupe doit, aux termes de l’article 11(3) de la proposition, apprécier dans quelle mesure les instruments et les pouvoirs de résolution pourraient être appliqués et exercés de manière coordonnée, y compris les mesures visant à faciliter l’acquisition par un tiers de l’ensemble du groupe, d’activités séparées exercées par plusieurs entités du groupe, ou de certaines entités du groupe, et recenser les obstacles potentiels à une résolution coordonnée. Le plan doit également indiquer comment pourraient être financées les mesures de résolution de groupe et, le cas échéant, définir des principes de partage de la responsabilité de ce financement entre les sources de financement des différents États membres.
En second lieu, la proposition prévoit des dispositions spécifiques destinées à favoriser la résolvabilité des groupes. En particulier, elle prévoit un mécanisme de soutien financier intragroupe[71], aux termes duquel les entités d’un groupe bancaire peuvent conclure un accord pour l’octroi d’un soutien financier à toute partie à l’accord qui connaîtrait des difficultés financières (qu’il s’agisse de garanties upstream, downstream ou cross-stream), sous certaines conditions, notamment de réciprocité. De surcroît, dans le cadre de la procédure de résolution, la proposition impose aux États membres de s’assurer que les dispositions issues du droit national de l’insolvabilité relatives à l’annulation ou à l’inopposabilité des actes préjudiciables aux créanciers (en d’autres termes, les nullités de la période suspecte) ne s’appliquent pas aux transferts d’actifs, de droits ou d’engagements[72]. Dans la même veine, pour protéger les tiers qui ont acquis des actifs de l’établissement soumis à la procédure de résolution et pour assurer la stabilité des marchés financiers, les décisions des autorités de résolution qui seraient éventuellement jugées abusives par un tribunal n’ouvriraient droit qu’à indemnisation et non à l’annulation des opérations réalisées en application de ces décisions (et notamment ceux concernant les transferts d’actifs)[73].
La proposition donne également aux superviseurs bancaires le pouvoir de faire respecter les contrats conclus par une filiale, lorsque l’exécution des obligations qui en découlent est garantie ou autrement soutenue par l’entreprise mère – nonobstant tout droit contractuel de procéder à la résiliation, la liquidation ou l’anticipation de l’échéance de ces contrats sur la seule base de l’insolvabilité ou de la situation financière de l’entreprise mère – si cette garantie ou tout autre soutien et tous les actifs et passifs liés ont été transférés à l’entité réceptrice et assumés par celle-ci, ou si l’autorité de résolution fournit par tout autre moyen une protection adéquate pour ces obligations[74].
La proposition prévoit de surcroît un dispositif de maintien des passeports (libre prestation de service et liberté d’établissement) pour les activités bancaires et financières ainsi que des droits d’accès aux infrastructures de marchés, transférés à des tiers acquéreurs ou un établissement relais dans le cadre de la mise en œuvre des outils de résolution[75].
En troisième lieu, des collèges d’autorités de résolution sont créés entre les autorités de résolution au niveau du groupe et les autorités de résolution des filiales. Au sein de ces collèges, les autorités de résolution se coordonnent pour parvenir à une décision commune concernant, notamment, l’élaboration des plans de résolution de groupe et leur application[76]. La proposition prévoit ainsi à ce titre la coordination entre les superviseurs compétents des pouvoirs d’intervention précoce et la nomination d’un administrateur spécial pour les groupes bancaires transfrontaliers[77]. Ainsi, l’autorité compétente qui envisage de prendre ces mesures notifie son intention à l'Autorité bancaire européenne (ABE)[78] et aux autres autorités compétentes du collège d’autorités. La Commission précise que « si l’autorité de résolution au niveau du groupe joue un rôle important, les intérêts des autorités de résolution des pays d’accueil seront suffisamment pris en considération par :
a) la mise en place d’arrangements de coopération entre les autorités de résolution grâce à la création de collèges d’autorités de résolution ; b) la reconnaissance du fait que, lors de la prise de décisions relatives à un groupe, il faut tenir compte de la stabilité financière dans tous les États membres où le groupe est actif ; c) la conception de processus décisionnels clairs qui permettent à toutes les autorités de faire connaître leur point de vue tout en garantissant la prise d’une décision unique en ce qui concerne la résolution de la défaillance d’un groupe ; enfin, d) l’établissement de mécanismes pour le règlement de litiges entre autorités de résolution (médiation de l’ABE). » À ce titre, l’ABE jouera un rôle de médiation contraignant entre les autorités compétentes, conformément aux dispositions du règlement n° 1093/2010 instituant l’ABE[79].
À la suite de la proposition de directive de la Commission européenne, le Conseil propose même d’aller plus loin et suggère une intégration accrue grâce la mise en place d’une autorité de résolution unique[80].
Enfin, en quatrième lieu, dans le cadre de la résolution des groupes transfrontaliers, la proposition prévoit que les systèmes nationaux de financement pour la résolution institués par son article 91 soient mutualisés entre les États membres concernés pour les besoins du financement de la résolution[81]. Les fonds ainsi mutualisés sont utilisés sur la base d’un plan de financement élaboré par l’autorité de résolution au niveau du groupe en concertation avec les autorités de résolution des établissements qui font partie du groupe.
Au final, on retiendra que cette proposition de directive s’inscrit dans le cadre plus large de la refonte du système de supervision dans le secteur financier, initié avec la création le 1er janvier 2011 des trois autorités européennes de supervision (dont l’ABE fait partie) et du Comité européen du risque systémique (CERS)[82] visant à instaurer une Union bancaire en Europe, suivant les recommandations du rapport de Larosière[83]. L’architecture de cette Union bancaire devrait reposer sur les axes suivants : la mise en place d’un Mécanisme de surveillance unique (MSU) pour les 6 000 banques de la zone euro sous l’égide de la Banque Centrale Européenne, le renforcement des exigences de fonds propres pour les entreprises financières, le renforcement de la protection des déposants et, enfin, la création d’outils de résolution des crises bancaires[84]. Au-delà des changements que la mise en œuvre de la proposition de directive sur le redressement et la résolution des défaillances d’établissements de crédit et d’entreprises d’investissement pourrait induire, la structure des groupes bancaires européens sera certainement amenée à évoluer de façon sensible sous l’influence des textes qui s’inspireront des recommandations de rapports Vickers[85] et Liikanen[86] et de la mise en œuvre complète de Bâle III.
Cependant, en matière financière, les banques et les entreprises d’investissement ne sont pas les seules dont la défaillance est susceptible d’affecter la stabilité du système financier. Aussi, dans le cadre de sa réflexion sur la nécessité de réglementer le système financier parallèle (improprement appelée « shadow banking »)[87], la Commission a lancé en 2012 une consultation concernant la mise en place éventuelle d’un cadre régissant le redressement et la résolution d’autres institutions financières que ces entités réglementées[88].
Cela dit, on peut tout de même regretter que la directive n° 2001/24/CE, relative aux faillites bancaires, ne fasse pas l’objet d’une revue plus ambitieuse visant, notamment, compte tenu des avancées contenues dans la proposition de directive sur la résolution des défaillances bancaires, à introduire des dispositions relatives aux groupes transfrontaliers et à la coordination des autorités de résolution. Cela est d’autant plus incohérent qu’à l’heure actuelle, dans le cadre de la révision du règlement n° 1346/2000, il est prévu de compléter ce texte par des dispositions de cet ordre[89] et que la question de l’extension du champ de la directive n° 2001/24/CE aux groupes bancaires a été clairement posée par la consultation de mai 2007[90]. n
[1] . Comité de Bâle, Cross-border Bank Resolution Group (CBRG) : Report and « Recommendations of the Cross-border Bank Resolution Group », mars 2010, n° 39, p. 14.
[2] . S. Schich, « Insurance Companies and the Financial Crisis », OECD Journal : financial market trends, volume 2009, p. 15.
[3] . Cf. Commission européenne, « Bank recovery and resolution proposal : Frequently Asked Questions », 6 juin 2012, p. 16.
[4] . Cf., en particulier, communiqué du G20 à l’issue de la réunion de Pittsburgh en septembre 2009 : « Develop resolution tools and frameworks for the effective resolution of financial groups to help mitigate the disruption of financial institution failures and reduce moral hazard in the future ».
[5] . FSB, « Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions », octobre 2011.
[6] . Le droit des faillites européen est également régi par d’autres textes « transversaux », qui s’appliquent au-delà de la variété des statuts des entités concernées : la directive n° 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres (dite « directive Finalité ») et la directive n° 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière (dite « directive Collatéral »).
[7] . Au sens de l’article 4(1) de la directive n° 2006/48/CE.
[8] . Directive n° 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit.
[9] . Directive n° 2001/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des entreprises d’assurance.
[10] . Règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité.
[11] . Problème déjà identifié par le Comité bancaire européen dès 2006, selon la Commission européenne : « Public consultation on the reorganisation and winding-up of credit institutions », mai 2007, §10(a) et (b), soit bien avant la faillite de Lehman Brothers…
[12] . En revanche, les établissements de monnaie électronique étant des établissements de crédit, ils sont soumis à la directive n° 2001/24/CE.
[13] . Au sens de l’article 4(5) de la directive n° 2006/48/CE.
[14] . Au sens des articles 4(19) et 4(20) de la directive n° 2006/48/CE.
[15] . Bien qu’il s’agisse d’un groupe exclusivement domestique, le groupe Crédit Immobilier de France (CIF), dont la presse a fait écho des difficultés, présente un profil similaire : la holding de tête du groupe, CIF Développement, est une compagnie financière (au sens de l’article L. 517-1 du Code monétaire et financier), tandis que les filiales opérationnelles, telles que les sociétés de financement régional, Banque Patrimoine et Immobilier, 3CIF et CIF Euromortgage sont des établissements de crédit.
[16] . Article 3(1) de la directive n° 2001/24/CE ; article 4(1) du règlement n° 2001/17/CE.
[17] . Article 3(1) du règlement.
[18] . Article 3(1) de la directive n° 2001/24/CE ; article 4(1) du règlement n° 2001/17/CE. Le règlement n° 1346/2000 prévoit une règle similaire (article 16) : la procédure a vocation à comprendre tous les actifs du débiteur situés dans des États signataires du règlement. La procédure principale bénéficie de la reconnaissance de plein droit dans les autres pays de l’Union et empêche l’ouverture d’une procédure principale concurrente à celle du siège social.
[19] . La notion d’établissement est définie à l’article 2(h) du règlement comme « tout lieu d’opérations où le débiteur exerce de façon non transitoire une activité économique avec des moyens humains et des biens ». Selon la circulaire ministérielle du 17 mars 2003 (publiée au JO du 30 juillet 2003, p. 12939 et s.), cette notion comprend les succursales, bureaux de représentation et agences. En revanche, des biens isolés ou les avoirs en compte ne constituent pas des critères de compétence suffisants (§ 1.2.2.1 de la circulaire).
[20] . Une ou plusieurs procédures secondaires peuvent être ouvertes, notamment à la demande du liquidateur de la procédure principale, au bénéfice d’un même débiteur, dans l’hypothèse où ce dernier possède des établissements dans d’autres États membres. Les effets des procédures secondaires sont limités aux actifs du débiteur se trouvant sur le territoire de l’État de leur ouverture. Contrairement à la procédure principale, la procédure secondaire est en principe une procédure de liquidation (cf. article 3(3) du règlement). Exceptionnellement, des procédures dites « territoriales » (qui ne sont pas nécessairement liquidatives) peuvent également être ouvertes lorsque aucune procédure principale n’a été initiée. Ces procédures sont limitées aux actifs situés sur le territoire de l’État d’ouverture et ont vocation à être converties en procédure secondaire une fois la procédure principale ouverte (articles 3(4) et 37 du règlement).
[21] . Cf. CJCE 2 mai 2006, Eurofood IFSC Ltd, affaire n° C-341/04. Également, Cass. Com. 27 juin 2006, arrêt Daisytek. De manière plus anecdotique – et somme toute assez exceptionnelle –, le juge de faillite pourrait également appliquer des techniques juridiques d’extension de faillite ad hoc (tels que, par exemple, la confusion des patrimoines, piercing of the veil, insolvency consolidation, etc.) dans les conditions permises par la loi gouvernant l’insolvabilité.
[22] . Par exemple, quant à la définition de cessation des paiements (ou de tout autre événement déclenchant l’ouverture de la procédure), le régime des nullités de la période suspecte, les règles relatives à l’interdiction du paiement des créances antérieures, la suspension des poursuites et procédures en cours, le rang des créanciers, etc.
[23] . Pour ne prendre qu’un seul exemple, l’article 25 de la directive n° 2001/24/CE qui prévoit que les conventions de compensation et de novation (netting agreements) sont régies exclusivement par la loi applicable au contrat régissant ces conventions.
[24] . En France, il s’agit de la procédure de sauvegarde, régie par les articles L. 626-1 et s. du Code monétaire et financier et de la procédure de redressement judiciaire, régie par les articles L. 631-1 et s. du même code.
[25] . Cf. article 7 de la directive Collatéral (v. les articles L. 211-36 et s. du Code monétaire et financier).
[26] . En réalité, la confiance dans la banque sera probablement perdue avant même l’ouverture de la procédure, car il est à craindre que des signes avant-coureurs de sa déconfiture aient été publiquement révélés, déclenchant immédiatement un vent de panique chez les déposants (bank run) avant l’ouverture de la procédure. C’est typiquement ce qui s’est passé en 2007 en Angleterre avec Northern Rock, le bank run dont elle a été victime ayant contraint le gouvernement britannique à nationaliser la banque dans l’urgence.
[27] . Cela sera en fait toujours le cas : la banque en situation de stress de liquidité se verra d’abord fermer l’accès aux financements chirographaires (unsecured), la conduisant à se refinancer exclusivement sur une base sécurisée (secured), notamment au travers de l’accès à la liquidité banque centrale, puis, une fois toutes ses options de liquidité épuisées, au travers de l’aide de liquidité d’urgence (emergency liquidity assistance) par mobilisation des derniers actifs disponibles que le prêteur de dernier ressort acceptera de recevoir en nantissement.
[28] . Cf. les situations identifiées par la Commission européenne : « Commission services’ report on asset transferability », 14 novembre 2008, spéc. pp. 9-10. De surcroît, comme l’indique le rapport, les contraintes issues du droit des faillites ne sont pas les seules en cause. Celles qui résultent du droit des sociétés (tant communautaire que national) et, dans une moindre mesure, de la réglementation prudentielle (au titre de la gestion de la liquidité, qui reste à ce jour une prérogative des États membres, et du contrôle des grands risques, issu de la directive n° 2006/48/CE) constituent également un obstacle.
[29] . En France : articles L. 632-1 (par ex. nullité obligatoire entachant les actes commutatifs manifestement déséquilibrés) et L. 632-2 du Code de commerce (nullité facultative pouvant entacher les actes conclus en ayant connaissance de l’état de cessation des paiements du débiteur). Un grand nombre de législations étrangères prévoit un régime similaire de nullités de la période suspecte (v . Cross-Border Resolution Group (CBRG), op. cit. n° 60). C’est pour cette raison que l’entité mise en run off nécessite en pratique de disposer de fonds suffisants (sous forme de garantie ou autrement) jusqu’à sa liquidation volontaire, afin d’éviter de tomber en cessation des paiements.
[30] . À titre d’exemple, on relèvera que la procédure d’« administration » ouverte en Angleterre contre Lehman Brothers International (Europe) le 15 septembre 2008 est toujours en cours. Le même constat vaut pour sa maison mère américaine, Lehman Brothers Holding inc.
[31] . Cf. Banque Centrale Européenne (BCE), « Crisis management and bank resolution : quo vadis Europe ? », Legal working paper series, n° 13, décembre 2011, spéc. p. 15. ; V. également Commission européenne, FAQ, 6 juin 2012.
[32] . Article 136(1).
[33] . Article L. 611-35 du Code monétaire et financier.
[34] . Qui inclut non seulement les établissements de crédit, mais également, notamment, les entreprises d’investissement (autres que les sociétés de gestion de portefeuille), les établissements de paiement, les entreprises d’assurance, les compagnies financières et les compagnies financières holding mixtes (Voir article L. 612-2 du Code monétaire et financier).
[35] . Article L. 611-32 du Code monétaire et financier.
[36] . Article L. 611-33 du même code.
[37] . Article L. 611-34 du même code.
[38] . Interview de Ch. Noyer, Les Échos, 16 septembre 2012 : « Nous avons de très grands pouvoirs lorsqu’un établissement ne respecte pas la réglementation mais nous ne disposons pas de pouvoirs permettant de prévenir une crise. Aujourd’hui, nous pouvons nommer des administrateurs provisoires s’il le faut ou retirer un agrément mais nous n’avons pas de pouvoir de résolution qui nous permettrait d’imposer la restructuration d’un groupe ou des transferts d’actifs. Nous avions travaillé à un texte avant le début des travaux européens. Mais nous avons sous-estimé les délais nécessaires pour disposer d’un texte européen. Je le regrette un peu car cela nous aurait été utile. »
[39] . La procédure est régie par les articles L. 611-5 et s. du Code de commerce. Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise (article L. 611-7 du même code). La procédure est ouverte après avis de l’ACP (article L. 613-27 al. 2 du Code monétaire et financier).
[40] . Toutefois, sous certaines conditions, il est possible de demander des délais de paiement d’une durée pouvant aller jusqu’à deux années, auprès du président du Tribunal ayant ouvert la procédure, conformément à l’article 1244-1 du Code civil.
[41] . Article L. 511-15 du Code de commerce.
[42] . En Allemagne : German Bank Restructuring Act, 26 novembre 2010 et entré en vigueur le 1er janvier 2011 ; en Angleterre : le UK Bank Act, 2009, qui sera complété par le projet de loi de réforme bancaire reprenant les recommandations du rapport Vickers, dévoilé par le gouvernement britannique le 12 octobre dernier (pour une description détaillée de ces deux régimes, v. BCE, « Crisis management and bank resolution : quo vadis Europe? », Legal working paper series, n° 13, décembre 2011, p. 20 et s.) ; en Espagne : Décret-Loi royal du 31 août 2012 (pour une description détaillée du régime, v. FMI, « Spain : Safety Net, Bank Resolution, and Crisis Management Framework – Technical Note », 2012) ; en Grèce : la loi n° 4021/2011 du 3 octobre 2011 modifiant la loi bancaire n° 3601/2007. La Commission européenne (FAQ) cite d’autres pays ayant adopté un mécanisme spécifique de résolution des crises bancaires (Irlande, Danemark, la Hollande, Italie, Portugal et, de façon assez surprenante, la France, peut-être en raison des pouvoirs de police administrative conférés à l’ACP par les articles L. 613-32 et s.).
[43] . Memorandum of understanding on cooperation between the financial supervisory authorities, central banks and finance ministries of the European Union on cross-border financial stability, 1er juin 2008, remplaçant le précédent accord conclu le 1er juillet 2005.
[44] . V. annexe I du MoU.
[45] . Pour une étude de cas détaillée, v. Cross-Border Bank Resolution Group (CBRG), n° 28 à 33.
[46] . Ibid., n° 38 à 48.
[47] . Ibid., n° 34 à 37.
[48] . Commission européenne, « Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution », 2011.
[49] . Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil établissant un cadre pour le redressement et la résolution des défaillances d’établissements de crédit et d’entreprises d’investissement et modifiant les directives 77/91/CEE et 82/891/CE du Conseil ainsi que les directives 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE et 2011/35/UE et le règlement (UE) n° 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil (COM (2012)280).
[50] . Voir note 5.
[51] . Article 2(1) de la proposition. Comp. : la définition utilisée par le CBRG : « “resolution” has been interpreted in a broad sense by the CBRG to mean any form of action by the public sector with or without private sector involvement to deal with serious problems in a financial institution that imperil the viability of the institution. » (n° 21).
[52] . Article 5 de la proposition.
[53] . Article 9 de la proposition.
[54] . Article 23 de la proposition.
[55] . Article 24 de la proposition.
[56] . Articles 26 et s. de la proposition.
[57] . Articles 90-99 de la proposition.
[58] . Article 99 de la proposition.
[59] . Au sens de l’article 3(1)(b) de la directive n° 2006/49/CE, la proposition précise que l’entreprise d’investissement doit être est soumise à l’exigence de capital initial prévue par l’article 9 de ladite directive.
[60] . Au sens de l’article 2(8) de la proposition, c’est-à-dire des établissements financiers dont les filiales sont exclusivement ou principalement des établissements ou des établissements financiers, l’une au moins de ces filiales étant un établissement, et qui ne sont pas des compagnies financières holding mixtes au sens de l’article 2(15) de la directive n° 2002/87/CE.
[61] . Au sens de l’article 2(15), de la directive n° 2002/87/CE.
[62] . Au sens de 4(20) de la directive n° 2006/48/CE ou de l’article 3(3)(b) de la directive n° 2006/49/CE.
[63] . Article 1 de la proposition.
[64] . Article 106 de la proposition.
[65] . Cf. par exemple, en matière de produits dérivés : la rédaction large de bankruptcy dans le 2002 ISDA Master Agreement (section 5(a)(vii)) et le cas de défaillance visé à l’article 7.1.1.6(ii) dans modèle de convention-cadre FBF relative aux opérations sur instruments financiers à terme (septembre 2007).
[66] . Article 24(8) de la proposition. En France, un projet de loi sur la réforme bancaire inscrit à l’agenda du Conseil des ministres du 19 décembre 2012, devrait proposer une interdiction similaire.
[67] . Article 63(1) de la proposition.
[68] . Recommandation n° 9, p. 2.
[69] . Article 79 de la proposition.
[70] . Article L. 613-27 al. 1er du Code monétaire et financier. Toutefois, si un administrateur provisoire a déjà été nommé par l’ACP, la mission de l’administrateur judiciaire nommé par le tribunal dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire se limite à la surveillance des opérations de gestion (article L. 613-28 du même code). En cas de liquidation judiciaire, l’ACP nomme un liquidateur, distinct du liquidateur judiciaire désigné par le tribunal, dont le rôle consiste à établir l’inventaire en lieu et place du liquidateur judiciaire (article L. 613-29 du même code).
[71] . Articles 16-22 de la proposition.
[72] . Article 31(6) de la proposition.
[73] . Article 78 de la proposition.
[74] . Article 57(1)(g) de la proposition.
[75] . Articles 32(10) et 34(8) de la proposition.
[76] . Articles 80-83 de la proposition.
[77] . Article 25 de la proposition.
[78] . Instituée par le règlement n° 1093/2010 du 24 novembre 2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010, instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne).
[79] . Notamment à l’article 19 du règlement.
[80] . Conseil européen, « Vers une véritable union économique et monétaire - Rapport intermédiaire », 12 octobre 2012, p. 3.
[81] . Article 98 de la proposition.
[82] . Règlement (UE) n° 1092/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010, relatif à la surveillance macroprudentielle du système financier dans l’Union européenne et instituant un Comité européen du risque systémique.
[83] . Report of the High Level Group on Financial Supervision in the EU chaired by Jacques de Larosière, 25 février 2009.
[84] . Discours de M. Barnier sur l’Union bancaire et le Marché unique après le Conseil européen, La Haye, 19 octobre 2012. V. également le plan d’action de la Commission européenne : http://ec.europa.eu/internal_market/finances/policy/map_reform_fr.htm.
[85] . Independent Commission on Banking (ICB), Final report, septembre 2011.
[86] . Groupe d’experts de haut niveau sur la réforme structurelle du secteur bancaire de l’UE, présidé par E. Liikanen, Rapport final, 2 octobre 2012.
[87] . Commission européenne, « Green Paper on Shadow Banking » (COM(2012) 102), 19 mars 2012.
[88] . Commission européenne, « Consultation on a possible recovery and resolution framework for financial institutions other than banks ».
[89] . Parlement européen, « Rapport concernant les recommandations à la Commission sur les procédures d’insolvabilité dans le cadre du droit européen des sociétés » (2011/2006(INI)), pp. 12-14.
[90] . Commission européenne, « Public consultation on the reorganisation and winding-up of credit institutions », mai 2007, n° 13 et s.
