Doit-on mettre en œuvre le fichier positif ?

Véritable serpent de mer [1] , le fichier positif, ou registre national des crédits aux particuliers, est un fichier qui doit recenser, indépendamment de tout incident de paiement, l’ensemble des encours de crédit et certaines données à caractère personnel. En discussion depuis plus de 20 ans, il n’est toujours pas constitué et mis en œuvre même si sa création a été autorisée par l’article 49 de la loi n° 2010-737 du 1^er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation.

Il est vrai que cette loi a chargé un comité, dit « comité chargé de préfigurer » la création de ce fichier, d’examiner les modalités de son introduction. Ce comité, institué par le décret n° 2010-827 du 20 juillet 2010, a été effectivement mis en place par arrêté un 17 août 2010, Emmanuel Constans en ayant été nommé président : le comité Constans [2] a rendu son rapport en juillet 2011. Il est souligné que la mission du comité n’était pas de se prononcer sur l’opportunité, mais d’énoncer les principales caractéristiques que devrait revêtir le fichier positif [3] . Cette précision est importante puisque, malgré la loi du 1^er juillet 2010, l’opportunité de cette création demeure controversée comme le rappelle un rapport parlementaire [4] d’information du Sénat publié en janvier 2013. Controversé au sein même du gouvernement, même si le premier ministre [5] y est favorable. Controversé parce nombre de professionnels [6] et d' associations [7] y sont hostiles. Même la Banque de France [8] et la Commission nationale de l’informatique et des libertés [9] y sont défavorables ; la position de la CNIL n’est d’ailleurs pas nouvelle comme elle le rappelle dans son rapport d’activité pour 2011 [10] .

Les arguments des détracteurs

Une telle hostilité peut surprendre en raison même des objectifs poursuivis : prévenir le surendettement et assurer une meilleure information des prêteurs sur la solvabilité des emprunteurs [11] . Ces finalités sont « déterminées, explicites et légitimes » de sorte que le fichier positif semble répondre aux exigences de la loi du 6 janvier 1978 [12] , étant rappelé toutefois que cette loi exige également que les données collectées [13] ne soient pas « traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités » et qu’elles soient « adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées [14] ». Ce qui explique qu’il soit rétorqué que la création d’un tel fichier « n’aurait pas d’impact substantiel sur le surendettement, compte tenu du rôle prépondérant des accidents de la vie dans le basculement dans le surendettement », qu’il ne « donnerait qu’une information partielle sur la solvabilité de l’emprunteur », qu’il ne « serait pas possible techniquement de supprimer les risques d’utilisation détournée d’un fichier positif, à des fins de prospection commerciale par certains prêteurs ou à d’autres fins illicites », que « le fichier positif conduirait au “fichage” de 25 millions de personnes, dont la plupart n’auront aucune difficulté financière, pendant de très longues périodes, ce qui constitue une atteinte manifeste au droit à la protection de la vie privée » et que « la création du fichier positif porterait atteinte au principe constitutionnel de proportionnalité, par sa disproportion [15] entre la faible efficacité attendue au regard de l’objet de prévention du surendettement et les moyens mis en œuvre, tant en termes de coûts financiers que d’atteintes à la vie privée ».

Ces arguments sont impressionnants. Ils ne nous paraissent toutefois pas déterminants.

Des fichiers déjà existants

On peut, il est vrai, et cela à juste raison, hésiter à approuver le fichage de 25 millions de personnes dont nombre d’entre elles n’aura jamais de problèmes. Mais on peut se demander alors pourquoi il existe déjà des fichiers positifs au sein des entreprises bancaires, ces fichiers pouvant être partagés au sein des réseaux. Il est vrai qu’il est rétorqué, par certains banquiers [16] , que « c’est bien parce que nous utilisons les fichiers positifs que nous constatons que leur efficacité est insuffisante ». Mais on a alors du mal à comprendre pourquoi ces fichiers existent toujours… À moins que la véritable raison de l’hostilité soit liée au risque d’utilisation détournée du Répertoire national des crédits au particulier, notamment par les concurrents. Il nous semble toutefois que ce risque, et plus généralement les risques liés à l’utilisation du fichier positif, doit pouvoir être maîtrisé.

Il le sera si un véritable contrôle de l’utilisation du fichier positif est mis en place, ce qui peut impliquer un renforcement, en budget et en effectif, de la CNIL. La question est toutefois alors de savoir si le coût impliqué par ce renforcement mérite d’être effectué.

On pourrait, à cet égard, mettre en avant qu’il existe déjà un fichier négatif [17] – le fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particuliers – et que la jurisprudence de la Cour de cassation [18] sanctionne le client qui manque de loyauté en n’indiquant pas au banquier l’ensemble des crédits qu’il a déjà contractés. Toutefois, d’une part, lorsque les clients sont acculés, ils sont dans une situation de faiblesse qui peut les conduire à agir d’une façon déraisonnée. D’autre part, le FICP ne révèle pas la fragilité financière des ménages [19] . Or, ce point est essentiel : si l’on veut lutter contre le surendettement, il convient de pouvoir agir en amont. Le raisonnement n’est pas différent de celui qui est tenu en matière de procédures collectives : on peut sauver l’entreprise si on peut saisir ses difficultés avant que ne soit atteint le point de non-retour.

On pourrait toutefois être tenté de refuser la mise en place du fichier positif au motif que celle-ci serait disproportionnée, le crédit excessif n’étant le facteur explicatif exclusif du surendettement que dans 13 % des dossiers [20] et les résultats escomptés sur le phénomène du surendettement pouvant être décevant comme paraît le montrer, selon certains, l’exemple belge [21] . Il nous semble toutefois que ces 13 % méritent attention… Et l’argument pourrait être utilisé dans bien d’autres domaines pour faire obstacle à nombre de mesures : en particulier, la vidéo surveillance comme le « traçage » lié au pass navigo devraient être interdits, la délinquance ne concernant pas 13 % de la population vivant sur notre territoire.

Un débat étonnant

Le débat entourant le fichier positif est finalement étonnant, car les traitements automatisés sont autorisés par la loi et le législateur peut décider des mesures qui lui semblent nécessaires dans le cadre des actions qu’il souhaite mener, ce qu’il a fait avec la loi du 1^er juillet 2010, de sorte que l’on comprend mal pourquoi la CNIL se croit obligée d’indiquer, dans son rapport pour 2011 [22] , que « seul le législateur (a) compétence pour se prononcer sur l’utilité sociale de la constitution de “fichiers positifs” dans le secteur du crédit ». Il est encore étonnant car si la mise en œuvre d’un tel fichier suscite des difficultés juridiques [23] , notamment en ce qui concerne l’identifiant [24] désignant les emprunteurs afin que leur protection soit assurée nonobstant la mise en œuvre du fichier, leur importance ne doit pas être exagérée : les difficultés ont une solution et ne devraient pas être avancées pour rejeter un fichier dont l’utilité sociale ne paraît guère contestable, le surendettement étant un véritable fléau en raison des ravages qu’il fait au sein des familles.

Une utilisation surveillée

Si sa création s’impose [25] , il doit toutefois être conçu pour être limité aux seules informations pertinentes et son utilisation doit être surveillé avec efficacité, toute utilisation abusive devant être sévèrement sanctionnée comme le souligne le rapport d’information parlementaire [26] de janvier 2013. Ces précautions sont indispensables puisque le fichier positif laisse des traces sur les personnes fichées. On peut regretter le phénomène de « traçabilité accrue [27] » de la vie des citoyens qui porte atteinte à la vie privée. Il ne doit cependant pas dissuader d’agir dans l’intérêt général [28].