Cet article appartient au dossier : ENASS Papers 13.

Concepts

L’assurance est-elle un pari ?

Clairement inscrite dans le Code civil, la différence entre les jeux d’argent et l’assurance s’est au fil du temps brouillée dans le droit. Pourtant, certains principes généraux permettent de maintenir une distinction formelle entre échange et cession de risques. Un retour sur l’évolution de ces concepts à travers l’histoire permet aussi d’éclairer les débats actuels sur certains contrats financiers.

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Cet article est extrait de
Banque & Stratégie n°358

ENASS PAPERS 13

L’assurance est parfois critiquée pour sa ressemblance formelle avec les paris : le vieil argument des pasteurs et des moralistes américains du XIXe siècle (« insurance is, in reality, nothing more than a wager ») ressurgit aujourd’hui dans le sillage de la finance islamique (Hossain Shalim, 2016). Pourtant le Code civil fait clairement la distinction, parmi les « contrats aléatoires », entre l’assurance qui serait « régie par les lois maritimes » (art. 1964), et les paris puisque « la loi n’accorde aucune action pour une dette du jeu ou pour le paiement d’un pari » (art. ​1965). À y regarder d’un peu plus près, la première disposition a toutefois disparu en 2009 (loi n° 2009-526 du 12 mai), et la seconde a singulièrement perdu de sa substance depuis l’autorisation des casinos, des cercles de jeux et des jeux d’argent en ligne. Plus généralement, au-delà des accidents de l’histoire, on aimerait savoir quels principes distinguent l’assurance de la gageure, quelque forme qu’elle puisse prendre. Cela permettrait, entre autres, de se demander si ces principes sont pertinents pour comprendre la spécificité des activités d’assurance alors que des contrats financiers offrent des garanties similaires en apparence. La suite de cet article envisage donc la similitude formelle entre jeu et assurance (1.), avant d’évoquer l’exception de jeu (2.) et la prévention de l’aléa moral grâce aux principes de l’assurance (3.) ; on distinguera enfin les échanges de risques pour faire apparaître l’assurance comme une pure activité d’acquisition marchande de risques (4.).

1. Un air de famille

Formellement, l’assurance et les jeux d’argent présentent la même structure : en échange d’une prime modique, on achète une faible chance de gagner un lot d’autant plus gros que la probabilité est petite. Ainsi, un billet de loto à six numéros payé 13 euros vous offre-t-il une chance sur dix milliards environ de gagner les millions attribués aux « gagnants du premier rang ». Vous préférez peut-être avoir une chance sur trois de doubler votre mise en pariant sur la victoire de votre équipe préférée… ou assurer votre voiture contre le vol : la garantie coûte quelques dizaines d’euros et peut en rapporter des dizaines de milliers ? C’est donc que la probabilité d’un vol est inférieure à un pour mille ! Car en fin de compte, si les assureurs ou les opérateurs de jeux d’argent ne respectaient pas les règles du calcul des probabilités dans la fixation de leurs primes (ou du prix de leurs jeux), ils perdraient de l’argent et disparaîtraient. La différence entre assurance et gageure, si elle doit exister, ne doit donc pas être recherchée dans la structure des paiements correspondant aux différents contrats ni dans les méthodes de gestion des opérateurs.

Faut-il alors chercher du côté des motivations des acheteurs d’assurance ? Les économistes ont cherché à objectiver la distinction entre assurance et jeu d’argent à travers la notion d’aversion pour le risque, ce dernier étant entendu comme variabilité du patrimoine (Swadener, 1964). Celui qui souhaite ajouter à sa situation patrimoniale un élément de variabilité peut pour cela acheter un billet de loterie : il échange une somme certaine contre un gain éventuel, c’est donc qu’il aime le risque (et jouera volontiers). Au contraire, celui qui est prêt à payer pour se débarrasser d’éléments de risque susceptibles d’un effet variable sur sa fortune, n’aime pas le risque ni le jeu, et paye pour s’assurer. Les économistes distinguent donc entre le joueur et l’assuré suivant leur motivation qui est d’augmenter ou de diminuer les risques auxquels ils exposent leur patrimoine. Cette approche, plaisante par sa généralité, échoue toutefois à classer les comportements limites, comme le joueur pathologique qui nie la possibilité objective de perdre ou l’escroc qui s’assure dans le but de faire indemniser un sinistre fictif. Plus généralement, Maurice Allais puis Daniel Kahneman (2012) ont montré que mêmes des personnes honnêtes et raisonnables pouvaient, dans leurs choix effectifs, s’éloigner de la théorie. On s’épuiserait donc en vain à distinguer entre le pari et l’assurance en cherchant dans les motivations profondes des joueurs et des autres, puisqu’elles leur sont souvent impénétrables à eux-mêmes.

La lumière divine offre certes un éclairage sur la question, mais avec autant de réponses que d’aspirants au statut d’être suprême et de chapelles parmi les fidèles. Heureusement, les jurisconsultes ont disposé sans ambiguïté depuis l’Antiquité.

2. Les Codes et l’exception de jeu

Lorsque le Code civil dispose l’exception de jeu, c’est-à-dire la nullité des contrats de jeu en droit, il s’inscrit dans une tradition remontant à la République romaine, si on en croit Pothier. D’après ce dernier, l’édit du prêteur frappait de nullité les jeux et paris, même si Justinien exempta « certains jeux qui contiennent un louable exercice du corps » (§ 44), et il semble que la monarchie française ait continué avec une tradition de nullité des jeux (§ 48), assortie toutefois d’une interdiction. La Cour suprême américaine considère de même dans un jugement de 1884 que « la transaction tout entière ne constitue rien de plus qu’un pari, et elle est nulle et non avenue » [1]. Ce principe d’exception est apparemment fort répandu dans le droit, est-ce à dire que sa mise en œuvre est partout la même ?

L’exception de jeu permet d’échapper à une dette qu’on a contractée : ainsi, la loi du 12 mars 1900 ayant pour objet de réprimer les abus commis en matière de vente à crédit des valeurs de Bourse indique dès l’article 1 viser à éviter qu’on excipe de l’article 1965 du Code civil pour éviter de payer son dû. Pour échapper à l’exception de jeu, le créancier doit pouvoir prouver que le contrat n’est pas un pur jeu de hasard passé dans la seule intention de s’enrichir au détriment de l’autre partie, mais que lui-même a fait une perte suite à la réalisation d’un événement et que cette perte est compensée par le résultat du contrat aléatoire contingent à la réalisation de cet événement. Autrement dit, si le créancier montre qu’un intérêt patrimonial ou professionnel est en jeu dans le contrat aléatoire, alors il échappe à l’exception de jeu. C’est le cas en droit américain (Stout, 1999, pp. 424-5). En droit français, si le principe d’intérêt garantit la validité des contrats d’assurance, « toute personne ayant intérêt à la conservation d'une chose peut la faire assurer » (art. L. 121-6 du Code des assurances). De part et d’autre de l’Atlantique (Stout, 1999), toutefois, le principe d’intérêt n’est admis que dans les limites du principe indemnitaire (ou d’indemnité) : « l’indemnité due par l’assureur à l’assuré ne peut pas dépasser le montant de la valeur de la chose assurée au moment du sinistre » (art. L. 121-1 du Code des assurances).

Comme l’exception de jeu héritée du droit romain, les dispositions du Code des assurances français trouvent leur origine dans les textes les plus anciens relatifs à l’assurance maritime. Le livre du Consulat de la Mer (1503) comme l’Ordonnance de Marine de 1681 rendent obligatoire une franchise qui limite donc l’indemnité à un tantième de la valeur assurée (laquelle ne peut être propriété d’un autre) [2]. Il en va de même en Angleterre après le Marine Insurance Act de 1746, qui clôt une ère anarchique où l'on pariait sur la bonne fortune des navires ennemis en temps de guerre, ce qui revenait d’ailleurs formellement au même que leur proposer une assurance. Dans un article récent, Rawlings a toutefois montré que le principe d’intérêt faisait déjà jurisprudence au XVIIe siècle. Le Marine Insurance Act n’innovait donc pas ; il visait à marquer les esprits après les excès de la bulle des Mers du Sud et de la guerre de Succession d’Autriche. Peu après, le Life Assurance Act de 1774 étendait le principe d’intérêt à l’assurance décès. On ne trouve pas trace d’une telle disposition sur le continent, car les assurances « sur la vie des personnes » y étaient alors considérées comme « illicites, réprouvées et contre les bonnes mœurs » (art. X), dans la mesure où elles faisaient espérer la mort des têtes assurées [3]. Le détail des limites à l’exception de jeu à travers les principes d’intérêt et d’indemnité varie moins toutefois que le périmètre de celle-ci.

En effet, la loi française a soigneusement organisé le recul du champ d’application de l’article 1965 du Code civil :

la loi du 28 mars 1885 autorise les marchés à terme, y compris certains contrats dérivés sur les titres financiers, les denrées et les marchandises ;

  • la loi du 2 juin 1891 autorise le pari mutuel aux hippodromes, puis en 1907 les casinos en dehors des saisons touristiques, en 1923 les cercles de jeu, en 1930 le PMU (par la loi de finances du 16 avril), en 1933 la loterie nationale (loi de finances du 22 juillet) ;
  • la loi n° 87-1158 du 31 décembre 1987 sur les marchés à terme étend sans limite la gamme des contrats dérivés ;
  • enfin la loi 2010-476 autorise la prestation de jeux d’argent en ligne.

Ces exceptions à l’exception sont devenues si nombreuses que Gautier (2011) considère simplement que « Le droit […] est […] devenu incohérent », et il appelle à « recodifier » les jeux.

Si l’intérêt du législateur pour les recettes fiscales a multiplié les entorses à l’exception de jeu, on peut penser que les principes définis autour de l’assurance suffisent encore à la distinguer en écartant l’aléa moral.

3. L’assurance n’est pas un jeu : prévenir l’aléa moral

L’aléa moral correspond au relâchement de l’attention et de la prudence d’une personne qui ne supporte pas les conséquences de ses actions : ce serait par exemple le cas si on pouvait assurer des biens qu’on ne possède pas. On aurait en effet intérêt à leur destruction pour être remboursé. Or, précisément, le principe d’intérêt s’oppose à cette éventualité, comme le principe d’indemnité empêche l’assuré de bénéficier de la destruction du bien qu’il possède (sauf à le surévaluer frauduleusement). Il n’est donc pas possible pour l’assuré de s’enrichir par l’assurance (sauf à frauder), mais seulement de faire indemniser des pertes : voici donc une différence fondamentale avec le jeu, quel que soit par ailleurs l’état de la réglementation sur ceux-ci. Comme on l’a vu, les deux principes d’intérêt et d’indemnité sont anciens, car l’aléa moral a été identifié depuis longtemps par les assureurs comme un obstacle fondamental à l’assurance : si l’assuré a intérêt au sinistre, alors celui-ci n’est plus tout à fait aléatoire, et la fréquence des sinistres, si elle a été observée en l’absence d’aléa moral, sera trop forte pour permettre d’indemniser les victimes.

Au contraire de l’assurance, tous les jeux ne reposent pas sur l’aléa pour que leur modèle économique soit viable. Par exemple, les jeux de pari mutuel offrent aux gagnants des lots qui sont tirés du fonds des mises totales ; c’est le cas des loteries (et des diverses cartes à gratter), mais aussi des paris quand ils font l’objet d’une mutualisation ou d’une « totalisation » qui est explicite dans leur nom : « Pari mutuel » en France, « tote » (courses) et (football) « pools » au Royaume-Uni, « totocalcio » en Italie, etc. Il n’y a aucun risque pour l’organisateur puisqu’il se contente de redistribuer une partie des mises, après avoir acquitté l’impôt. La mutualisation des mises comme celle des primes pourrait donc évoquer l’activité d’assurance, mais il existe pour l’assureur un risque de n’avoir pas prévu correctement le nombre de sinistres et donc de ne pouvoir faire face aux indemnisations. La représentation des économistes, selon laquelle l’assurance prend à son compte le risque des assurés et l’assume, permet ici de comprendre la différence avec l’opérateur de jeux d’argent qui vend un aléa artificiel.

Pourtant, tous les jeux ne fonctionnent pas sur ce mode : par exemple, les paris à cotes fixes mettent l’opérateur de jeu face à la même contrainte que l’assureur, et lui posent le même problème d’aléa moral. C’est pourquoi la Convention du Conseil de l’Europe sur la manipulation de compétitions sportives, dans son article 7, interdit la prise de paris par les participants à une compétition sportive qui fait l’objet de paris ; en France, cette interdiction est effectivement mise en œuvre par la loi n° 2012-158 du 1er février 2012 visant à renforcer l'éthique du sport et les droits des sportifs. Outre les paris, tous les jeux d’aptitude offrent le même modèle économique : l’opérateur de jeux (ou plus généralement « le joueur », si l’on admet qu’il est possible pour chacun d’offrir des paris sur les marchés de paris comme Betfair) gagne en moyenne s’il est plus apte que son adversaire. C’est aussi le cas, en particulier, pour la plupart des jeux de cartes et de casino (dont les machines à sous), qui sont biaisés en défaveur des joueurs. Est-ce à dire alors que ces jeux qui supposent, comme l’assurance, du calcul des probabilités et donc de l’aléa, seraient de même nature ? Encore une fois non, et pour deux raisons :

  • d’abord, parce que ces jeux sont des échanges et non des cessions de risques ;
  • ensuite, parce que cela induit une régulation de l’offre par les quantités et non par les prix.

4. L’assurance n’est pas un échange de risques

En quoi les jeux d’aptitude sont-ils des échanges de risques ? Dans un jeu de casino, on peut perdre sa mise ou la gagner avec un multiple ; le gain du casino est l’opposé de celui du joueur. Dans un pari, chaque partie peut l’emporter au détriment de l’autre. Enfin, dans une partie de cartes, les mises sont virtuelles tant qu’elles n’ont pas été remportées par un des joueurs qui peut être (a priori) n’importe lequel, même si tous n’ont pas nécessairement la même probabilité de gagner. Bref, le contrat de jeu est un contrat par lequel chacun des joueurs consent à la possibilité de perdre pour avoir une chance de gagner et chacun y souscrit en pensant qu’il gagnera aux dépens des autres, tandis que, dans l’assurance, une partie paie pour céder son risque à l’autre et (évidemment, sauf en cas de fraude), le payeur est en général indifférent à l’issue du contrat en raison du principe d’indemnité.

Une autre différence importante tient à la régulation de l’offre : l’assureur doit proportionner sa prime au risque de l’assuré et il exigera donc un prix plus élevé pour un mauvais risque. En cas de désaccord entre les parties, il existe une instance d’arbitrage, comme un bureau central de tarification, qui peut fixer ce prix. Dans les jeux d’aptitude, le prix du jeu dépend de la nature de l’événement : si le bookmaker offre une cote de 4 contre 1 sur la victoire d'un club contre un autre, alors il faut miser 25 centimes pour gagner un euro (dans le cas de cotes décimales) et ce prix est le même pour tous. En revanche, le bookmaker se gardera de prendre les mises des joueurs qu’il considère comme particulièrement efficaces, comme le révèle un rapport récent à la Commission Européenne (Kalb, 2017). Il n’existe bien sûr pas de bureau central de tarification, les clients éconduits n’ont donc pas de recours. Pour se justifier des entorses à la prestation de service, les opérateurs de paris invoquent des motifs d’ordre public, comme la lutte contre le jeu pathologique, le blanchiment d’argent ou le financement du terrorisme…

Parmi les échanges de risques, la seconde propriété est particulière aux jeux d’argent : on comprend qu’elle ne soit tolérée que dans la mesure où, d’une part, les jeux d’argent ne constituent jamais une obligation légale (contrairement à l’assurance de responsabilité civile) et, d’autre part, ceux-ci permettent de collecter des impôts (qui sont de l’ordre de six milliards d’euros par an en France) bien supérieurs aux coûts sociaux apparents des jeux (Massin, 2015). Toutefois, la première propriété des contrats d’échange de risque est aussi vérifiée par un grand nombre de contrats financiers, dont certains peuvent se substituer à l’assurance. Considérons par exemple les couvertures de défaillance (credit default swap – CDS), qui permettent d’obtenir un paiement en cas de défaut d’un emprunteur, ou les dérivés climatiques, qui offrent un paiement lié à la valeur d’un indice (de température, de pluviométrie, etc.). On peut contracter avec un tiers un CDS au lieu d’exiger de l’emprunteur qu’il souscrive une assurance spécifique : ce serait d’ailleurs difficile, dans le cas d’un emprunteur souverain. On peut contracter un dérivé climatique au lieu d’une assurance indicielle dans un but économique, afin de ne pas payer la marge de solvabilité de l’assureur : en contrepartie, on devra supporter le risque de perte sur le contrat. Dans ces deux cas, il n’est pas nécessaire d’avoir un intérêt pour signer le contrat, et on le fait dans l’espoir de gagner, tandis que le cocontractant espère gagner de manière parfaitement symétrique. On peut penser que l’assureur est animé par la même espérance, toutefois, pour un montant de sinistres donné, il est indifférent entre la répartition de ces sinistres parmi les assurés. Il n’en va pas de même dans les jeux : pour les jeux d’aptitude, la répartition détermine le montant des gains ou pertes entre les joueurs, et même pour les jeux de pari mutuel, où on peut toujours penser que certaines combinaisons n’ont pas été jouées, ou que certains parieurs ont perdu leurs tickets. Les joueurs (ou les opérateurs de jeux) sont donc rarement indifférents à la répartition des gains.

Peut-on pour autant comparer les jeux d’argent et les contrats financiers d’échange de risques ? Les premiers n’ont aucune utilité sociale, hormis celle de déguiser un impôt volontaire. Les seconds seraient utiles, dans la mesure où ils permettent de transférer des risques : par exemple, les CDS auraient ainsi contribué à accélérer la reprise après la crise de 2001 aux États-Unis car les banques auraient pu se délester d’une partie de leur risque (Kimball Stanley, 2008, pp. 245-246). Toutefois, l’esprit même des contrats d’échange de risque est que chaque partie compte y gagner ce que l’autre y perdra : il n’y a pas d’organisation effective de la compensation des risques comme dans un portefeuille de contrats dont les risques sont assurables. Non seulement le risque échangé n’est pas nécessairement assurable, mais il n’est pas nécessairement couvert par la partie qui dit l’accepter et qui, de ce fait, peut faire défaut. Les contrats d’échange de risque n’organisent donc pas l’absorption des risques mais leur dissémination, sans que celle-ci puisse nécessairement être appréciée : aussi les contrats d’échanges de risque jouent-ils un rôle fondamental dans la constitution du risque systémique. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le G20 de Pittsburgh a décidé que les contrats devraient désormais transiter par des chambres de compensation qui permettent à la fois de connaître les volumes et les contractants, et d’améliorer l’exécution par l’imposition de provisions et par des appels de marge (cela s’est traduit aux États-Unis par des dispositions de la loi Dodd-Frank et dans l’UE par le règlement EMIR). La conséquence de ces dispositions est évidemment que les chambres de compensations concentrent aujourd’hui le risque systémique : à défaut de prévenir entièrement, au moins rend-on bien visible la nature potentiellement dangereuse des instruments d’échange de risque.

Conclusion

Malgré le vieillissement du Code civil, dont les principes généraux d’organisation des contrats aléatoires (en particulier l’exception de jeu) ont été vidés de leur efficacitée par des dispositions particulières, le droit organise encore efficacement la distinction du contrat d’assurance comme une cession payante de risque. Du côté du client cédant, les principes d’intérêt et d’indemnité (et la vigilance des assureurs contre la fraude) évitent le risque moral et permettent de rendre le risque assurable. Du côté de l’assureur cessionnaire, il existe à la fois un principe de mutualisation qui rend indifférent à la distribution des sinistres (comme dans le pari mutuel) et une obligation de provisionner les risques… Ce que la loi impose de manière variable aux contrats d’échange de risque, mais jamais de manière suffisante pour éviter le ruissellement des risques individuels vers le grand océan du risque systémique.

Notre typologie abstraite conduit donc à distinguer entre la pure vente de risque (par des opérateurs de pari mutuel), des échanges de risques (jeu d’aptitude ou contrats financiers) et l’enlèvement de risques (dans l’assurance). Si ces distinctions peuvent sembler byzantines, elles offrent toutefois un fondement pour opérer la recodification des contrats aléatoires appelée par les juristes. Et surtout, elles permettent de penser la composition des risques individuels à l’échelle macroscopique : le modèle économique de l’assurance permet de « retraiter » les risques assurables afin de les maîtriser. Cela paraît conforme à la définition originelle du risque comme « imputation à un sujet juridique d’une charge financière éventuelle, liée à une entreprise au résultat incertain » (Piron, 2004). Au contraire, dans les échanges de risques, l’imputation est souvent théorique car elle ne s’accompagne ni d’une vérification préalable de l’assurabilité des risques, ni de la construction d’une capacité à les absorber. C’est pourquoi les échanges de risques menacent toujours de contribuer au risque systémique : la menace demeure évidemment à un niveau faible en ce qui concerne les jeux d’aptitude (même si les menaces à l’ordre public, en termes de fraude et de blanchiment, sont loin d’être négligeables), elle peut être importante pour certains produits financiers, ce qui justifie une vigilance de tous les instants, laquelle nécessite vraisemblablement de construire des instruments de supervision à l’échelle macroscopique. Pour l’assurance, on sait déjà faire… et on peut même offrir un modèle un peu plus cohérent que les jeux de Bâle des banquiers.

 

[1] « The whole transaction constitutes nothing more than a wager, and it is null and void », Irwin c/ Williar, 1884, pt 509.

[2] Franchise du huitième dans le livre du Consulat de la mer (« puxen esser assegurats e assegurades en Barchinona, ço es, de vasalls del senyor Rey de les VIIJ parts fins en VIJ parts »), du dixième dans l’Ordonnance de 1681 : « Les assurés courront toujours risque du dixième des effets qu'ils auront chargés. »

[3] Le Code français a substitué au principe indéterminé le principe d’une reconnaissance par la tête désignée : « L’assurance en cas de décès contractée par un tiers sur la tête de l'assuré est nulle, si ce dernier n'y a pas donné son consentement par écrit avec indication du capital ou de la rente initialement garantis » (art. L. 132-2).

 

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