Protection des intérêts des clients : des sanctions financières plus dissuasives

La protection des intérêts des clients constitue depuis toujours l’un des fondements du développement durable des institutions financières. Les banquiers qui l’auraient oublié finissent souvent par le payer chèrement, surtout lorsque les victimes sont des clients modestes ou inexpérimentés, comme l’a récemment rappelé Adair Turner, chairman de la Financial Services Authority (FSA) à Londres. Le banquier fautif ou négligent s’expose en effet à de lourdes sanctions de la part des régulateurs et à des pertes commerciales et financières significatives si des clients mécontents retirent leurs avoirs ou réclament des dommages et intérêts.

L’activisme des législateurs et des régulateurs après la crise financière de ​2008 ainsi que la kyrielle d’actions en justice d’investisseurs déconfits jettent aujourd’hui une lumière crue sur les enjeux de la protection de l’intérêt des clients. Les sanctions financières se veulent désormais plus dissuasives pour prévenir des comportements qui ont favorisé la vente d’investissements risqués, tels que les subprime, ou frauduleux, tels que les parts de fonds « Madoff ».

Les recours auprès des tribunaux

C’est logiquement aux États-Unis, où ont émergé les affaires emblématiques de la crise financière de 2008 – subprime, Lehman Brothers, Madoff –, que les régulateurs et les tribunaux se sont le plus mobilisés sur les cas de manquement des institutions financières à leurs obligations d’information ou de mise en garde de leurs clients lors de la vente de produits de financement ou d’investissement. Les pertes massives enregistrées dans les portefeuilles des investisseurs du monde entier qui avaient investi dans des MBS subprime [2] , des obligations Lehman ou des fonds Madoff ont conduit à de nombreux procès et à un renforcement de l’arsenal juridique et administratif des régulateurs, désormais invités à adopter une attitude plus déterminée afin d’éviter les abus observés par le passé.

Le taux de délinquance élevé des crédits hypothécaires consentis à une clientèle de particuliers américains peu solvables (subprime) est à l’origine d’une crise financière que la titrisation a propagée dans les bilans des banques et les portefeuilles des investisseurs bien au-delà des États-Unis. Les conséquences néfastes de ces opérations qui avaient totalement ignoré l’intérêt des clients aux deux extrémités du processus étaient pourtant largement prévisibles :

• en amont, des emprunteurs aux moyens à l’évidence trop modestes ne pouvaient durablement rémunérer toute la chaîne de financement (brokers, banquiers, agences de notation et in fine investisseurs) ;
• en aval, des investisseurs mal informés des risques induits par l’achat d’obligations jouissant de ratings flatteurs.

Les recours des emprunteurs et des investisseurs auprès des régulateurs et des tribunaux contre les professionnels qui avaient bâti le système ainsi que les inspections, parfois tardives, des autorités de contrôle, se sont donc naturellement multipliés.

Les plus grandes banques américaines condamnées

Aux États-Unis, les litiges se terminent souvent par un règlement amiable (settlement) qui prévoit le paiement d’une amende ou d’indemnités aux clients victimes des manquements de l’institution financière à ses obligations réglementaires, telles que la vérification de l’adéquation du produit vendu au profil du client ou la fourniture d’une information suffisamment claire et complète quant aux risques du produit ou à un possible conflit d’intérêts. La Securities & Exchange Commission (SEC) a indiqué qu’en 2 ans et demi, elle avait mené une trentaine d’actions contre des banques liées à la vente d’obligations garanties par des crédits immobiliers de médiocre qualité, conduisant à près de deux milliards de dollars de sanctions et d’ indemnités [2] . Les plus grandes banques américaines ont ainsi été condamnées (voir Encadré 1).

Parmi les nombreuses actions en justice toujours en cours à l’initiative d’investisseurs victimes de la crise des subprime, il convient de signaler les procédures judiciaires entamées par l’agence publique américaine Federal Housing Finance Agency (FHFA) contre 18 banques et certains de leurs cadres pour tromperie sur la qualité d’environ 200 milliards de dollars de MBS qu’elles avaient cédées à Fannie Mae et Freddie Mac. La FHFA considère en effet que les prêts présentaient des caractéristiques différentes et plus risquées que la description qui en était faite dans la documentation commerciale et contractuelle préparée par les institutions financières mises en cause. La liste des banques poursuivies par la FHFA, qui comprend dix banques américaines, sept européennes et une japonaise, illustre parfaitement le caractère international du combat judiciaire qui se livre aux États-Unis.

Les investisseurs, mais aussi les emprunteurs sont concernés

Les manquements au devoir de protection des intérêts des clients des banques américaines ont touché non seulement les acquéreurs d’obligations subprime mais également les emprunteurs eux-mêmes. Ainsi, en février 2012, cinq banques américaines [3] ont été sanctionnées à hauteur de plus de 700 millions de dollars par la Federal Reserve pour défaut de supervision de leurs filiales spécialisées en crédit immobilier responsables de pratiques irrégulières dans la gestion des crédits hypothécaires. Ces sanctions ont été prononcées dans le cadre d’un accord amiable plus vaste signé avec le ministère de la Justice américain et les représentants de 49 États qui prévoit un montant global d’indemnisations et de sanctions de 25 milliards de dollars dont 20 milliards directement en faveur des emprunteurs notamment sous forme de réduction de principal et de refinancement.

L’indemnisation des clients de Lehman Brothers

Dans le cas de la faillite de Lehman Brothers en septembre 2008, de nombreux détenteurs d’obligations émises par la banque américaine ont également cherché à se faire indemniser au moins partiellement auprès des institutions qui leur avaient vendu les titres en invoquant des manquements à leurs obligations de protection des intérêts du client. La procédure de liquidation du  groupe Lehman Brothers étant d’une complexité inédite, compte tenu du nombre et de la dissémination géographique des créanciers, de la variété des titres émis par la banque et ses filiales et des montants considérables en jeu, de nombreux investisseurs non américains ont privilégié des voies de recours locales en fonction de leur environnement.

Ainsi à Hong Kong, des milliers d’investisseurs qui avaient acheté des obligations émises par le groupe américain n’ont pas hésité à faire connaître leur mécontentement en manifestant bruyamment dans les rues et à submerger la Hong Kong Monetary Authority (HKMA) d’une avalanche de réclamations [4] . Finalement, sous la pression des régulateurs locaux – la HKMA et la Securities and Futures Commission (SFC) –, les banques qui avaient vendu des titres émis par Lehman Brothers ont accepté d’indemniser très largement leurs clients, dans le cadre d’accords amiables de grande ampleur [5] .

Après la crise des subprime et la faillite de Lehman Brothers, c’est le scandale des fonds Madoff qui a affecté les investisseurs dans plusieurs pays, dont la France. Afin de recouper leurs pertes, les investisseurs ont cherché à mettre en cause la responsabilité des gestionnaires de fonds et des dépositaires. L’application des dispositions légales protégeant les investisseurs s’est ainsiavérée efficace pour un client français malheureux qui avait confié un mandat de gestion à orientation prudente à sa banque, laquelle avait placé les fonds en actions de la SICAV Luxalpha investie en actions de fonds Madoff. Le tribunal de commerce de Paris a retenu la responsabilité civile du gérant de portefeuille au motif que la stratégie de la SICAV Luxalpha relevait de la gestion alternative qui ne correspondait pas au profil de gestion prudente choisi par le client [6] .

Les particularités du système judiciaire américain

La crise des subprime, la faillite de Lehman Brothers et le scandale Madoff ont mis une nouvelle fois en lumière les particularités du système judiciaire américain. Plus encore que les actions collectives (class actions) souvent évoquées, c’est le système des dommages-intérêts punitifs pouvant excéder le montant du préjudice qui, tout en alimentant une industrie du droit très dynamique au service des victimes, entraîne le versement à celles-ci de dommages et intérêts parfois exorbitants [7] . Il en résulte que le marché américain est probablement celui où le risque de manquement aux obligations de protection des intérêts des clients peut s’avérer le plus coûteux. En France, les indemnités sont déterminées en fonction du préjudice, de la faute commise par la banque et du lien de causalité entre la faute et le préjudice ; elles représentent généralement une fraction des pertes effectivement subies par l’ investisseur [8] .

Les risques portés par les filiales

Le talon d’Achille des groupes financiers internationaux en matière de protection des intérêts des clients réside souvent dans leurs filiales, surtout lorsqu’elles sont d’acquisition récente ou encore éloignées géographiquement, culturellement ou opérationnellement de la maison mère. Pour avoir probablement insuffisamment examiné les risques potentiels que portait Countrywide en matière de protection des intérêts des clients lors la phase de due diligence précédant l’acquisition, Bank of America n’a pas mesuré pleinement les risques considérables auxquels elle s’exposait en reprenant ce spécialiste des crédits immobiliers aux États-Unis. Bank of America, qui est désormais la cible des investisseurs qui avaient acheté des MBS auprès de Countrywide, a provisionné 14 milliards de dollars [9] à ce titre en 2011. En décembre 2011, au Royaume Uni, la FSA a infligé une amende record de 10,5 millions de livres à HSBC en raison des mauvais conseils prodigués par sa filiale NHFA à des retraités anglais [10] et lancé à cette occasion un avertissement aux acquéreurs de banques et de sociétés financières qui doivent se doter de systèmes de contrôle et de détection des risques appropriés lorsqu’ils effectuent une acquisition [11] .

Les contrôles préventifs

Les régulateurs ne sanctionnent pas uniquement des manquements relevés a posteriori dans le cadre d’un différend entre l’institution financière et son client. Agissant de manière préventive, ils s’intéressent aux dispositifs mis en place par les banques, les compagnies d’assurances et les prestataires de services d’investissement, notamment en matière de veille juridique (pour s’assurer qu’ils sont en mesure d’intégrer immédiatement les changements réglementaires), de procédures internes (afin que les équipes de vente opèrent conformément à réglementation qui régit leur relation avec les clients) et de traitement des réclamations des clients (qui peuvent constituer un bon indicateur des dysfonctionnements de la banque). Les insuffisances relevées par les régulateurs lors de leurs contrôles peuvent conduire à des amendes parfois significatives, mais également fournir des arguments décisifs aux clients dans le cadre d’actions civiles qu’ils pourraient engager contre leur banquier ou leur assureur.

À titre d’exemple, la FSA a sanctionné Scottish Equitable Plc en décembre 2010 en raison de procédures administratives défaillantes (documentation insuffisante, erreurs de calcul des sommes dues aux assurés, dossiers clients non actualisés) portant préjudice à l’intérêt de ses clients. Par ailleurs, au terme d’une vérification des systèmes de traitement des réclamations des clients au sein des principales banques anglaises, la FSA a prononcé des sanctions contre National Westminster Bank et Royal Bank of Scotland, qui ne disposaient pas d’un système de traitement efficace, rapide et équitable des réclamations s’appuyant sur des modes opératoires pertinents et documentés, ni de collaborateurs suffisamment nombreux et formés. En France, l’Autorité des marchés financiers (AMF) a réagi à la découverte de la fraude de Bernard Madoff, en déclenchant un contrôle des « procédures mises en oeuvre par les sociétés de gestion de portefeuille pour identifier, tant lors de la sélection que du suivi des hedge funds dans lesquels elles ont investi, la nature des risques encourus et le niveau de ceux qui pouvaient être tolérés ». Les manquements relevés par les inspecteurs de l’autorité de contrôle ont finalement conduit la Commission des sanctions de l’AMF à infliger des amendes à l’encontre de deux sociétés de gestion [12] .

1 Une deuxième partie fera suite à cette analyse pour traiter de deux autres évolutions notables dans ce contexte : les atteintes à la réputation et la perte de revenus induites par les initiatives des législateurs et des régulateurs pour mieux protéger le public. Elle sera publiée dans le prochain numéro de Revue Banque 752, datée d’octobre 2012. 1 « The history of retail financial services over the last 20 years has not been a happy one: punctuated with too many waves of mis-selling – large-scale customer detriment followed by large imposed compensation – personal pensions, mortgage endowment policies, split capital trusts, payment protection insurance. The total compensation paid is over £15 billion and rising; and the number of complaints to the Financial Ombudsman Service is up from 30,000 in 2000/01 to 200,000 last year” (Adair Turner, Chairman, FSA,  20 octobre 2011). 2 Mortgage Backed Securities (MBS) : obligations garanties par un portefeuille de crédits hypothécaires. Residential Mortgage Backed Securities (RMBS) : obligations garanties par un portefeuille de crédits hypothécaires destinés à financer des immeubles résidentiels. 2 Source : Communiqué de presse de la SEC, 9 novembre 2011. 3 JP Morgan Chase, Ally Financial, Bank of America, Wells Fargo et Citigroup. 4 Le traitement des réclamations a nécessité la mobilisation sur le moment de plus de 200 personnes au sein de la HKMA. Au 15 décembre 2011, la HKMA avait en effet enregistré 21 835 réclamations concernant divers titres Lehman, dont 13 838 correspondant aux « Minibonds » (source : HKMA). 5 À titre d’exemple, 16 banques basées à Hong Kong, qui avaient vendu des « Minibonds » aux investisseurs locaux, ont finalement accepté d’indemniser leurs clients au-delà de 80 % des montants investis (source : PWC). 6 Jugement du tribunal de commerce de Paris du 4 février 2011. 7 Il s’agit d’un concept de droit américain ( punitives damages) dont l’objectif est d’infliger au responsable de la faute une sanction financière – sous forme d’un paiement aux victimes – dont le montant est fixé à un niveau suffisamment élevé pour dissuader la récidive. 8 À titre d’exemple, l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 4 octobre 2011 a confirmé la décision de la cour d'appel condamnant la banque qui avait manqué à son devoir de mise en garde du client sur les risques encourus, à verser 20 000 euros de réparation, soit moins de 10 % des pertes subies. Dans cette affaire, les juges ont notamment relevé le retournement important des marchés et la « propension manifeste » du client à effectuer des ordres spéculatifs. 9 Source: Bank of America press release 29 juin 2011. 10 Entre 2005 et 2010, NHFA avait conseillé à des retraités anglais d’investir dans des obligations ( asset-backed investment bonds) dont l’horizon d’investissement pouvait excéder leur espérance de vie et alors même que ces clients comptaient sur leur investissement pour financer leurs soins. Outre l’amende de 10,5M£, la FSA estime le montant des indemnisations aux clients lésés à près de 29,3M£. 11 « This penalty should serve as a warning to firms that they must have the right systems and controls in place to manage and identify risks when they acquire new businesses. A failure to do so can lead not only to detriment to their customers but to significant reputational and regulatory cost. » (source: FSA). 12 Dans sa décision du 23 novembre 2011, la Commission des sanctions de l’AMF relève en particulier que les sociétés de gestion de portefeuille mises en cause, qui n’avaient eu accès ni aux locaux et aux équipes de la société Bernard L. Madoff Investment Securities, ni aux modèles économiques employés, ne disposaient pas des éléments susceptibles de constituer le support fiable de décisions d’investissement et rappelle que les sociétés de gestion de portefeuille doivent se doter des moyens humains et techniques nécessaires à l’accomplissement des diligences relatives au processus de sélection, de suivi et de contrôle des fonds sous-jacents indispensables à la protection de l’intérêt des porteurs.