Au-delà de l’influence qu’il peut avoir en droit financier, le droit de la consommation tend à trouver une application croissante en matière financière. L’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 2 avril 2020 constitue une illustration de cette immixtion dans un contexte international.
Le litige opposait une personne physique domiciliée en Roumanie à une société prestataire domiciliée à chypre avec laquelle elle avait ouvert un compte sur une plateforme en ligne et conclu un contrat en vue de la négociation de contrats financiers par différence (CFD)[i], ledit contrat comportant une clause attributive de juridiction en faveur des juridictions chypriotes et une clause de loi applicable désignant la loi chypriote. En 2017, le particulier passe sur la plateforme en ligne plusieurs ordres à cours limité au travers desquels il parie sur la baisse du prix du pétrole. Après avoir perdu l’intégralité de la somme bloquée sur le compte de négociation (à savoir presque 2 millions de dollars), il saisit le tribunal spécialisé de Cluj en Roumanie d’une action dirigée contre la société prestataire, ainsi que contre sa filiale dans cet État, aux fins notamment d’engager leur responsabilité civile délictuelle pour non-respect des dispositions relatives à la protection des consommateurs en matière d’information précontractuelle.
Les parties s’opposent sur la qualification de consommateur de l’investisseur au regard de la détermination de la compétence juridictionnelle selon le règlement Bruxelles I bis. Se fondant notamment sur sa catégorisation en tant que client de détail, l’investisseur prétend qu’en sa qualité de consommateur, il peut saisir les juridictions roumaines en application des règles de faveur prévues par en matière de contrats conclus par les consommateurs[ii]. Les sociétés défenderesses lui dénient au contraire cette qualité en le tenant pour une personne physique poursuivant un but lucratif à travers la réalisation d’actes propres à une activité professionnelle. Elles relèvent à cet égard qu’il a obtenu au cours de l’exécution du contrat « un profit de 644 413,53 USD (environ 605 680 euros) provenant de 197 transactions effectuées durant la période allant du mois de novembre 2016 au 13 janvier 2017, dont seulement six sont contestées »[iii]. Elles concluent à la compétence des juridictions chypriotes en vertu de la clause attributive de juridiction.
Le tribunal roumain décide de surseoir à statuer et d’interroger la Cour à titre préjudiciel. En substance, il lui demande « si l’article 17, paragraphe 1 du règlement n° 1215/2012 doit être interprété en ce sens qu’une personne physique qui, en vertu d’un contrat tel qu’un CFD conclu avec une société financière, effectue des opérations financières par l’intermédiaire de cette société, peut être qualifiée de “consommateur” au sens de cette disposition, et s’il est pertinent, aux fins de cette qualification, de tenir compte des facteurs tels que le fait que cette personne a accompli un nombre élevé de transactions sur une période relativement courte ou qu’elle a investi des sommes importantes dans ces transactions, ou que cette personne soit un “client de détail”, au sens de l’article 4, paragraphe 1, point 12 de la directive 2004/39 ».
Reprenant la solution qu’elle a récemment rendue dans son important arrêt Petruchová du 3 octobre 2019[iv] dans une espèce similaire, la Cour de justice énonce que : « l’article 17, paragraphe 1, du règlement n° 1215/2012 doit être interprété en ce sens qu’une personne physique qui, en vertu d’un contrat tel qu’un CFD conclu avec une société financière, effectue des opérations financières par l’intermédiaire de cette société peut être qualifiée de “consommateur” au sens de cette disposition, si la conclusion de ce contrat ne relève pas de l’activité professionnelle de cette personne, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier. Aux fins de cette qualification, d’une part, des facteurs tels que le fait que ladite personne a accompli un nombre élevé de transactions sur une période relativement courte ou qu’elle a investi des sommes importantes dans ces transactions sont, en tant que tels, en principe sans pertinence et, d’autre part, le fait que cette même personne soit un “client de détail” au sens de l’article 4, paragraphe 1, pont 12, de la directive MIF est, en tant que tel, sans incidence ».
Autrement dit, la Cour de justice rappelle le caractère objectif de la notion de consommateur, fondée sur le seul critère du non-rattachement de l’opération en question à une activité ou une finalité professionnel, ce qui justifie alors l’application des règles protectrices du consommateur en tant que partie réputée faible, notamment en matière de compétence juridictionnelle. Il en résulte qu’au regard de la qualification de consommateur, toutes les autres conditions, qu’elles tiennent à la qualité (de client de détail ou pas) ou au comportement du client (tenant en l’espèce au nombre élevé de transactions et à l’importance des sommes investies), sont indifférentes.
On distinguera ainsi l’indifférence de la qualité de client de détail (I.), et l’indifférence du comportement de l’investisseur (II.).
I. L’indifférence de la qualité de client de détail
Pour affirmer l’indifférence de la qualité de client de détail au regard de la qualification de consommateur, la Cour recourt plus précisément à deux arguments : l’un tenant à la différence notionnelle entre client de détail et consommateur (1.), et l’autre à la différence de finalité entre ces deux notions (2.).
1. La différence notionnelle entre client de détail et consommateur
La Cour de justice se livre, dans son arrêt Petruchová auquel il est ici fait référence, à une comparaison détaillée entre les notions de « client de détail » et de « consommateur ».
En droit financier, le client, notion neutre en elle-même[v], s’inscrit dans le cadre d’une catégorisation issue de la première directive MIF et opposant pour l’essentiel client de détail et client professionnel en fonction de leur besoin de protection. Dans ce cadre, le client de détail n’est défini que de manière résiduelle comme « un client qui n’est pas professionnel », seul le client professionnel faisant l’objet d’une véritable définition conceptuelle – en tant que client disposant de la compétence lui permettant de prendre ses propres décisions d’investissement[vi] – et devant de ce fait répondre à un certain nombre de critères. Soit il est un client professionnel par nature (dès lors qu’il est une entité agréée ou réglementée, une grande entreprise réunissant deux de trois critères comptables[vii], une entité ou une institution publique ou encore un investisseur institutionnel), étant précisé toutefois qu’il peut alors demander un traitement en tant que client non-professionnel[viii]. Soit il est un client professionnel sur option dès lors que les clients n’étant pas professionnels par nature peuvent être traités à leur demande comme des clients professionnels sous réserve d’une évaluation préalable de leur compétence par le prestataire à travers la réunion de certaines conditions[ix].
En droit de la consommation, la situation est tout autre. La notion de consommateur s’inscrit dans une summa divisio l’opposant à celle de professionnel autour du critère du rattachement à une activité ou une finalité professionnelle. En outre, contrairement au droit financier où la protection est graduée en fonction de la catégorisation, le droit de la consommation obéit à une logique binaire : dès lors qu’une personne agit pour ses besoins privés, elle bénéficie de toute la protection des règles consuméristes ; si elle agit à titre professionnel, elle en est entièrement privée.
Constatant en outre que le consommateur ne peut être qu’une personne physique là où le client de détail peut être une personne physique ou morale, la Cour observe que le critère de non-rattachement à une activité professionnelle ne vaut que pour le consommateur, qui ne peut être qu’une personne physique agissant en dehors de son activité professionnelle, tandis que le client de détail est une personne physique ou morale susceptible d’agir en dehors ou dans le cadre de son activité professionnelle (notamment, lorsque le client de détail n’a pas rempli les critères lui permettant d’être traité comme un client professionnel ou lorsque le client professionnel a demandé un traitement en tant que non-professionnel). Elle en conclut à juste titre que, les notions de client de détail et de consommateur répondant à des critères distincts, le client de détail ne s’identifie pas au consommateur (tout comme d’ailleurs le client professionnel, pouvant être une personne physique agissant à titre privé mais ayant opté pour cette qualité, ne s’identifie pas au professionnel). La différence entre ces notions ne traduit en fait qu’une différence plus générale tenant à leur finalité.
2. La différence de finalité entre client de détail et consommateur
La Cour de justice appuie par ailleurs sa position, dans l’arrêt Petruchová auquel renvoie l’arrêt commenté, au travers d’une interprétation téléologique des notions de client de détail et de consommateur. Elle énonce en effet que la qualification de « consommateur » au sens du règlement Bruxelles I bis accorde « une protection lors de la détermination de la juridiction compétente pour statuer sur un litige en matière civile et commerciale », tandis que celle de « client de détail » au sens de la directive MIF 1 « vise à protéger (…) un investisseur, notamment en ce qui concerne la portée des informations que l’entreprise d’investissement est tenue de lui fournir ». La différence de finalité entre ces notions, relevée avec justesse par la Cour, doit être rapprochée de celle, plus générale, qui distingue le droit de la consommation du droit financier eux-mêmes.
En effet, comme la doctrine l’a fort bien montré[x], quoiqu’ils soient animés tous deux par un esprit de protection, droit de la consommation et droit financier répondent à des finalités bien distinctes. Le premier vise à compenser un déséquilibre contractuel au détriment d’une partie réputée faible – le consommateur – en mettant en place divers mécanismes de protection à son profit. Le second cherche plus spécifiquement à informer l’investisseur sur le risque propre aux instruments financiers de manière à lui permettre de prendre ses décisions d’investissement, ce qui explique la catégorisation des clients autour de la distinction majeure entre client de détail et client professionnel en fonction précisément de leurs besoins d’information[xi], ainsi que la faculté pour le client de demander le traitement dans une autre catégorie pour bénéficier de plus ou de moins de protection. Autrement dit, le droit de la consommation protège le consommateur contre son partenaire professionnel, tandis que le droit financier protège l’investisseur, non contre son prestataire, mais contre les risques inhérents aux instruments financiers au moyen précisément de l’information que son prestataire est, quant à lui, en mesure de lui délivrer. L’ordre public consumériste consacrerait surtout un ordre public de protection devant une inégalité contractuelle structurelle du consommateur, là où l’ordre public financier serait davantage partagé entre ordre public de protection et de direction au regard d’un besoin d’information de l’investisseur sur le risque.
Ainsi, c’est essentiellement une différence de finalité entre ces deux corps de règles qui justifie le découplage théorique entre les notions d’investisseur, et plus précisément de client de détail, et de consommateur. Tout comme la qualité de consommateur ne peut s’inférer de celle de client de détail – ce qui constituait le problème de droit ici –, la qualité de client de détail reste indépendante de celle de consommateur. Les contrats financiers par différence constituent d’ailleurs une bonne illustration de la nécessité de cette autonomie notionnelle. En effet, au regard des risques importants de pertes que subissent les particuliers investissant dans ces instruments spéculatifs[xii] et des méthodes de commercialisation agressives dont font preuve certains coutiers au sein de l’Union européenne[xiii], les CFD ont fait l’objet de diverses mesures d’intervention sur produit[xiv] ayant pour but de restreindre leur commercialisation auprès des clients non professionnels. C’est d’abord l’ESMA qui a fait usage en 2018 de cette procédure[xv] aux fins d’imposer notamment aux courtiers, au profit de la clientèle de détail, des limites en matière d’effet de levier et de pertes ainsi qu’un avertissement standardisé sur les risques encourus[xvi]. L’autorité européenne, qui ne dispose que d’un pouvoir d’intervention temporaire d’une durée maximale de trois mois, est ainsi intervenue à quatre reprises pour couvrir la période du 1er août 2018 au 31 juillet 2019. Depuis cependant, les autorités nationales compétentes ont, pour la plupart, reconduit des mesures de protection de la clientèle de détail et cela pour une durée indéterminée[xvii]. Il est ainsi impératif, au regard de l’importance des risques encourus, que l’investisseur en CFD auquel on refuserait la qualité de consommateur – parce qu’il ne serait pas considéré comme agissant pour ses besoins privés –, ne soit pas de ce seul fait requalifié en client professionnel et alors privé de la protection mise en place en droit financier[xviii].
Au regard de la qualification de consommateur, la Cour de justice affirme ainsi tant l’indifférence de la qualité de client de détail, contrairement à ce que prétendait le client, que l’indifférence du comportement de l’investisseur, contrairement aux dires de la société prestataire.
II. L’indifférence du comportement de l’investisseur
Pour affirmer l’indifférence du comportement de l’investisseur au regard de la qualification de consommateur, la Cour de justice rappelle là encore la teneur de sa jurisprudence Petruchová. Selon cette dernière, les articles 17 à 19 du règlement Bruxelles I bis relatives à la compétence juridictionnelle en matière de contrats conclus par les consommateurs, s’appliquent : à tous les types de contrats, y compris donc des CFD ; sans considération de seuil, et donc sans qu’il y ait lieu d’en exclure les investissements d’un montant important ou comportant des risques importants, ce qui pourrait d’ailleurs nuire à la sécurité juridique des consommateurs ; et plus généralement sans conditions supplémentaires, qui pourraient par exemple tenir aux connaissances, à l’expertise ou encore à un comportement particulier de l’investisseur.
La Cour rappelle que, dans l’affaire Petruchová, elle en a déduit que « des facteurs tels que la valeur des opérations effectuées en vertu de contrats tels que des CFD, l’importance des risques de pertes financières liées à la conclusion de tels contrats, les connaissances ou l’expertise éventuelles d’une personne dans le domaine des instruments financiers ou encore son comportement actif dans le cadre de telles opérations sont, en tant que tels, en principe sans pertinence ». Elle ajoute, faisant référence aux faits de la présente espèce, qu’ « il en va de même de la circonstance que le consommateur a accompli un nombre élevé de transactions sur une période relativement courte ou qu’il a investi des sommes importantes dans ces transactions ». Pas plus que le fait que le client ait été qualifié de « client de détail » n’en fait pas un consommateur, la circonstance qu’il ait pu effectuer un grand nombre d’opérations sur des instruments complexes et particulièrement risqués sur une brève période et pour un montant important n’en fait un professionnel. En d’autres termes, toute considération relative à la situation subjective de l’investisseur est indifférente en droit de la consommation : le seul critère qui importe au regard de la qualification de consommateur est objectif et consiste dans le non-rattachement à une activité professionnelle.
Cette indifférence à la situation ou au comportement de l’investisseur, si elle est parfaitement justifiée selon une interprétation littérale, appelle toutefois plus de commentaires, dans le cas de l’investisseur averti. En effet, si l’investisseur est en principe légitime à bénéficier de la protection du droit de la consommation lorsqu’il agit pour des besoins privés, cette protection est cependant plus sujette à discussion lorsqu’il s’agit d’un investisseur averti.
Tel est le cas, comme dans l’arrêt commenté, lorsque la personne physique effectue des opérations financières sur des produits complexes et risqués, de manière fréquente et pour des montants importants, ou plus encore lorsqu’elle bénéficie d’une expertise en matière financière, comme dans l’arrêt Petruchová. Une telle hypothèse est prise en compte en droit financier : le particulier est a priori d’un client de détail bénéficiant de l’information maximale, à moins que, s’il est particulièrement averti, il opte pour la qualité de client professionnel sous réserve d’une évaluation de sa compétence par le prestataire[xix]. En revanche, le droit de la consommation interroge : est-il bien légitime que la personne physique qui dispose d’une certaine compétence, voire d’une certaine surface financière, bénéficie de la protection accordée au consommateur ? N’est-elle pas structurellement dans une situation de moindre faiblesse contractuelle, ce qui justifierait une protection inférieure ? On pourrait imaginer par exemple, pour en revenir à l’espèce, de priver l’investisseur du régime de faveur en matière de compétence juridictionnelle et donc de le soumettre à la clause attributive de juridiction qu’il a lui-même conventionnellement acceptée. Plus généralement, le droit de la consommation ne devrait-il pas, en face de personnes agissant pour des besoins privés mais présentant une expertise avérée ou des moyens importants, adopter une approche graduée permettant de faire varier le degré de protection à l’intensité de l’inégalité contractuelle ?
La question n’est en fait pas nouvelle et taraude, avec celle de la délimitation entre consommateur et professionnel, le droit consumériste. Quelques auteurs ont plaidé en ce sens au nom d’un plus grand réalisme, tandis que les autres ont estimé que l’absence de limitation au seul critère du rattachement à l’activité professionnelle conduirait purement et simplement à priver ce droit de son efficacité[xx]. Nous ne saurions répondre, mais l’on peut en tout cas constater que le droit de la consommation, construit autour d’une logique binaire, n’est peut-être pas si « incarné » qu’on a pu le dire[xxi]. La Cour de justice ferme en tout cas la porte ici à toute vision subjective de la qualification de consommateur en réaffirmant avec force la conception objective[xxii].
La question se pose d’autant plus en droit financier que l’acte d’investissement n’est pas un simple acte de consommation, mais un acte non obligatoire fondé sur la prise d’un risque financier en contrepartie d’un rendement, de sorte que l’investisseur va librement faire varier le risque qu’il est prêt à encourir en fonction de son expertise et du profit qu’il espère. Il n’est alors peut-être pas sûr qu’il faille accorder la même protection à tous les consommateurs « financiers » : l’investisseur profane cherchant ponctuellement et de manière limitée à intervenir en bourse, ou bien l’investisseur averti investissant en contrepartie d’un gain important de manière fréquente et importante dans des instruments sophistiqués et risqués qu’il parvient à appréhender grâce à son expertise. Et cela, parce que la faiblesse contractuelle supposée de l’une des parties au regard de la qualité de professionnel de l’autre, fondement de la protection consumériste, se réduit[xxiii]. La question de la qualification en tant que consommateur de la personne physique classée comme client professionnel serait d’ailleurs plus intéressante[xxiv]. Finalement, ce n’est peut-être pas tant le principe de l’incursion du droit de la consommation en matière financière qui doit être interrogé, que la manière dont cette incursion se réalise. n
Consommateur – Client de détail – Investisseur – CFD – MIF 1 – Règlement Bruxelles 1 bis .
[i] . Les CFD (contracts for difference ou contrats financiers par différence) sont des contrats financiers non cotés permettant de parier avec un effet de levier sur l’évolution à la hausse ou à la baisse d’un actif sous-jacent.
[ii] . Règlement (UE) n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, art. 17, 18 et 19. C’est, plus précisément, l’article 17, paragraphe 1 qui définit la notion de consommateur.
[iii] . Elles font valoir au surplus que l’action intentée par le particulier en responsabilité civile délictuelle (précontractuelle) n’entre pas dans le cadre du régime de faveur du règlement Bruxelles I bis faute de « contrat » conclu par un consommateur. On ne s’attardera pas sur cette question de droit international privé, sauf à indiquer que la Cour rejette cet argument en considérant qu’une action en responsabilité civile délictuelle relève du régime de faveur prévu au profit du consommateur par le règlement Bruxelles I bis « si elle est indissociablement liée à un contrat effectivement conclu entre ce dernier et le professionnel ».
[iv] . CJUE, 3 oct. 2019, aff. C-208-18, Jana Petruchová c/ FIBO Group Holdings Limited : Banque & Droit, n° 188, nov. - déc. 2019, , p. 69, chron. J. Chacornac ; RDC 2020, n° 116q7, p. 83, note A. Tenenbaum ; RDBF, n° 2, mars 2020, 1, chron. C. Kleiner ; D. 2020. 624, chron. H. Aubry ; Contrats, conc., consom. 2019, n° 12, comm. 208, obs. S. Bernheim-Desvaux ; Gaz. Pal., 12 nov. 2019. n° 362s1, p. 26, obs. S. Piédelièvre ; Europe 2019, comm. 522, L. Idot ; Procédures 2019, comm. 318, C. Nourissat.
[v] . Le client du droit financier vise « toute personne physique ou morale à qui une entreprise d’investissement fournit des services d’investissement et/ou des services auxiliaires » (directive MIF 1, art. 4, parag. 1, point 10).
[vi] . Directive MIF 1, Annexe II : « Un client professionnel est un client qui possède l’expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d’investissement et évaluer correctement les risques encourus. »
[vii] . A savoir un bilan total de 20 millions d’euros, un chiffre d’affaires net de 40 millions d’euros et des capitaux propres de 2 millions d’euros.
[viii] . Directive MIF 1, annexe II, section I.
[ix] . Directive MIF 1, annexe II, section II. Plus précisément, le prestataire doit s’assurer que le client réunit au moins deux des trois critères suivants : le fait d’avoir effectué en moyenne dix transactions d’une taille significative par trimestre au cours des 4 trimestres précédents ; le fait que la valeur de son portefeuille d’instruments financiers dépasse 500 000 euros ; ou le fait d’avoir occupé une position professionnelle dans le secteur financier pendant au moins un an.
[x] . V., notamment, à cet égard la très belle analyse que nous reprenons ici de J. Chacornac, Essai sur les fonctions de l’information en droit des instruments financiers, préf. F. Drummond, Dalloz, 2014, n° 250 et s. Adde A. Tehrani, Les investisseurs protégés en droit financier, préf. Th. Bonneau, LexisNexis, Bibliothèque de droit de l’entreprise, 2015.
[xi] . Le dispositif de protection peut aussi, dans certaines hypothèses, aller au-delà d’une exigence d’information aux fins de priver l’investisseur de la liberté même de réaliser l’opération.
[xii] . Selon l’ESMA, entre 74 et 89 % en moyenne des clients de détail au sein des États de l’UE perdent de l’argent en contractant des CFD.
[xiii] . Il a d’ailleurs été constaté que de nombreux abus ont été commis par des sociétés de courtage chypriotes.
[xiv] . Telles que prévues désormais par le règlement n° 600/2014 du 15 mai 2014 (dit « MIFIR »).
[xv] . V. MIFIR, art. 40.
[xvi] . En matière d’options binaires, l’ESMA est même allée plus loin puisqu’elle en a interdit purement et simplement la commercialisation.
[xvii] . MIFIR, art. 42. V. les détails sur le site de l’ESMA.
[xviii] . L’ESMA a d’ailleurs fait part des tentatives de contournement de l’intervention par des courtiers incitant leurs clients à accepter un classement en tant que clients professionnels aux fins d’éviter les restrictions imposées. On remarquera d’ailleurs que, s’agissant du comportement de l’investisseur, la société prestataire évoque ici des faits (nombre élevé de transactions sur une courte période et investissement pour des sommes importantes) qui rappellent ceux retenus pour le client professionnel sur demande.
[xix] . La distinction entre le traitement réservé à au client de détail et celui s’appliquant au client professionnel est d’ailleurs à relativiser.
[xx] . Sur ce débat, centré autour de la prise en compte de la compétence du consommateur, v. J. Chacornac, op. cit., n° 308 et les références citées.
[xxi] . Pour reprendre l’expression de D. Mazeaud, Plaidoyer en faveur d’une règle générale sanctionnant l’abus de dépendance en droit des contrats, Mélanges Paul Didier, Economica, 2008, n° 23.
[xxii] . L’exclusivité du critère objectif du non-rattachement à une activité professionnelle a déjà été affirmée (CJUE, 25 janv. 2018, aff. C-498/16, Maximilian Schrems c/ Facebook Ireland Limited, jugeant que les connaissances de la personne physique sont indifférentes). V., déjà, CJUE, 3 sept. 2015, aff. C-110/14, Costea c/ Sté SC Volksbank România. V. toutefois, CJUE, 4 oct. 2018, aff. C-105/17, Kamenova, réintroduisant le critère de la compétence.
[xxiii] . A moins de voir plutôt dans le droit de la consommation un droit ayant pour finalité la régulation globale du marché. V., notamment, Ph. Stoffel-Munck, « L’autonomie du droit contractuel de la consommation : d’une logique civiliste à une logique de régulation», RTD com. 2012. 705.
[xxiv] . V., toutefois, Cass. 1re civ. 26 juin 2019, n° 18-15102, BJB sept. 2019. n° 118q1, p. 31, note J. Clavel-Thoraval, estimant que le fait que la personne soit un investisseur expérimenté ayant opté pour la qualité de client professionnel n’a pas d’incidence sur la qualification de consommateur, uniquement centrée sur le critère du non-rattachement à une activité professionnelle.
