La consultation lancée par la Commission européenne sur les schémas de garantie des dépôts et la gestion des crises bancaires est l’occasion de faire le point sur ces deux composantes essentielles de l’Union bancaire. J’insisterai ici sur trois questions clés : la mise en œuvre pratique du bail-in, la gouvernance de la résolution à l’aune de la jurisprudence Tercas et la lente progression vers la garantie « paneuropéenne » des dépôts.
Le bail-in est l’outil emblématique de la résolution au point que, pour les investisseurs, on peut affirmer que « tout est bail-in » : quelle que soit la qualification juridique de l’instrument de résolution utilisé (conversion des titres de capital, transferts d’actifs, bail-in stricto sensu
Le seuil de déclenchement demeure très opaque
Plusieurs cas ont illustré la grande difficulté à fixer le seuil de déclenchement des mesures de bail-in (au sens large). Citons en trois, qui correspondent à différentes dispositions de la BRRD.
En Italie, les titres de dette subordonnée de Monte dei Paschi ont été, dans le cadre d’une recapitalisation de précaution en 2017, convertis en actions sur le fondement d’un stress test dont les hypothèses et calculs étaient, pour rester charitable, très discutables. Du point de vue des investisseurs, il n’est pas très satisfaisant que des pertes puissent être imposées sur la base d’un exercice aussi théorique.
En Grèce, NBG, avec une naïveté presque touchante, avait avoué être solvable, mais avoir néanmoins déclenché le bail-in en 2015, pour ne pas prendre le risque de le déclencher en 2016, date à partir de laquelle la dette senior aurait pu être touchée.
Enfin, on se doit de mentionner Banco Popular. De nombreux investisseurs ont été très surpris par la décision de résolution car il semblait exister des scénarios de reprise ou de recapitalisation crédibles. L’absence de liquidités disponibles à fournir par la Banque d’Espagne était également dure à comprendre quand, dans le même temps, les banques grecques étaient sous perfusion d’ELA
Les règles sont encore très malléables
Pour ne pas avoir à infliger des pertes à certains porteurs (principalement les particuliers), l’Italie a réussi à convaincre le SRB que la résolution de Banca Popolare di Vicenza et Veneto Banca n’était pas dans l’intérêt général, qu’il fallait donc appliquer la loi sur les faillites italiennes, laquelle avait été modifiée la nuit précédente (on exagère à peine) pour reproduire la BRRD, amputée des quelques paragraphes qui gênaient le gouvernement italien. Si on peut comprendre que l’objectif était louable, la façon de faire n’en est pas moins perturbante.
Par ailleurs, cet exemple souligne une faiblesse majeure de toute l’architecture juridique : en l’absence d’uniformisation de la loi sur les faillites bancaires en Europe (laquelle est un serpent de mer qui ne progresse guère), il existe toujours une « porte de sortie » parfaitement légale pour s’affranchir de la BRRD et du SRMR
Il faut aussi souligner que, en amont de la résolution, l’injection d’argent public reste une possibilité et, dans ce cadre, les règles de la BRRD ne trouvent pas à s’appliquer. Seuls comptent le traité de l’UE et les règles applicables aux aides d’État qui en découlent. Or, si la Commission européenne a pris la peine d’ériger des « règles de bonnes pratiques » qui imposent, en général, le bail-in sur les instruments de capital, la cour de justice de Luxembourg a confirmé (voir l’affaire Tadej Kotnik and Others c/ Državni zbor Republike Slovenije, jugée en 2016) que ces règles n’étaient aucunement contraignantes. D’ailleurs, la facilité avec laquelle elles ont été suspendues pendant la pandémie illustre leur souplesse. On est donc clairement en présence d’un droit très malléable, qui laisse une grande marge d’interprétation à des institutions dont la politique n’est pas toujours facile à lire.
Les valorisations restent un gros point noir
Le sujet des valorisations reste extraordinairement confus pour les investisseurs. Une des raisons en est que l’idée générale de « valorisation » recouvre en réalité plusieurs problématiques : les valorisations réalisées pour décider de déclencher la résolution et pour calculer le besoin en fonds propres, celles réalisées pour l’application du principe de NCWO (cf. plus bas), celles utilisées pour les transferts d’actifs et enfin celles qui servent pour les conversions forcées d’instruments de dette.
Or, l’article 36 de la BRRD, qui sert de base à toutes les valorisations à l’exception des valorisations « NCWO », ressemble plus à un audit qu’à un prix de marché. La pratique (cf. Hypo Alpe Adria, Banco Espirito Santo, OVAG, Monte dei Paschi di Siena, etc.
Le cas du NCWO (pour No Creditor Worse Off) est encore plus délicat. Rappelons que ce principe est essentiel, car il constitue l’unique garde-fou qui protège le droit de propriété des investisseurs ; l’idée générale est qu’aucun investisseur ne doit être moins bien traité qu’il ne le serait en cas de faillite de l’établissement. La réalité est bien plus nuancée, pour au moins quatre raisons :
– les valorisations sont extraordinairement subjectives et l’impact de petits écarts, dû à des hypothèses forcément discutables, est disproportionné, compte tenu de la taille des tranches de bilan concernées par le bail-in (quelques %). C’est le syndrome de « la valeur cible » : il est très facile de jouer avec les hypothèses pour arriver à la valeur souhaitée (souvent 0) pour chacune des tranches de bilan ;
– les cas passés de mise en application de ce principe montrent que les autorités négligent un fait crucial : la valeur de l’incertitude. Après la faillite de Lehman Brothers, la dette subordonnée s’échangeait toujours autour de 10 %. Pourquoi ? Tout simplement parce que, même si le scénario central était une valeur nulle, il existait une possibilité que cette dette soit remboursée. Cette option avait donc une valeur non nulle. A l’inverse, les méthodologies adoptées par les autorités de résolution européennes supposent toujours une clairvoyance parfaite qui écarte toute valeur optionnelle – en contradiction avec la réalité économique ;
– le principe NCWO « occulte » par ailleurs des principes d’équité et de bon sens, tels que la hiérarchie des créances ou l’égalité des porteurs, comme l’ont montré les cas de Novo Banco ou de HAA. En effet, une fois que l’expert a « validé » une valeur nulle en faillite, les autorités ont carte blanche pour faire ce qu’elles veulent, puisque le résultat sera toujours supérieur ou égal à 0 ;
– le cadre de comparaison n’existe tout simplement pas : il n’y a pas eu, depuis 40 ans, en Europe, de faillite d’un grand établissement bancaire. Qui peut, dès lors, prétendre savoir si les investisseurs seraient plus ou moins bien traités que dans un scénario hypothétique pour ainsi dire jamais observé ! ?
Il n’est donc pas surprenant que le droit international entre parfois en conflit avec ces valorisations, du fait de la formule dite de Hull qui est généralement inscrite dans les traités d’investissement bilatéraux (« prompt, adequate and effective compensation ») et de la référence à la dernière valeur de marché.
Des règles mal adaptées aux groupes internationaux
Cette difficulté à marier le droit de la résolution avec le droit de pays tiers est particulièrement prégnante pour les groupes internationaux. On a vu le problème se manifester clairement avec la résolution de Banco Popular : en application directe des textes européens, les titres de dette subordonnée émis par TotalBank, filiale américaine de la banque espagnole, ont vu leur valeur réduite unilatéralement à 0. Mais cette banque américaine était solvable, rentable et, du point de vue américain, ne posait pas de difficulté particulière : au nom de quoi imposerait-on des pertes à ses investisseurs ?
La BRRD2 a résolu en partie ce problème en exigeant que les titres « MREL » soient uniquement émis par les entités de résolution, ce qui garantit qu’il n’y aura de bail-in que lorsque l’entité émettrice est effectivement en résolution. Il n’y aura pas de bail-in pour une filiale solide, tout simplement parce qu’il n’y aura pas de titres de dette auxquels imposer le bail-in ! Cette solution astucieuse est malheureusement insuffisante pour deux raisons : d’une part, en raison du stock de dettes anciennement émises et qui ne vérifient pas ces conditions et d’autre part parce que les titres de capital réglementaire, eux, ne doivent pas être nécessairement émis par des entités de résolution. Cette incohérence devra être corrigé un jour pour rendre le système plus robuste aux contentieux internationaux.
Peut-être précisément en raison de ces difficultés, ou parce qu’un nombre important de titres risqués restent dans les mains des particuliers, certains États semblent réticents à accepter la gouvernance de la résolution telle qu’elle est prévue dans la BRRD et le SRMR.
L’Italie, en particulier, a su faire preuve d’une grande créativité avec notamment le cas de la banque Tercas. Pour contourner les règles applicables aux aides d’État et éviter toute intervention de la Commission européenne, ou d’autres institutions européennes, le gouvernement italien a savamment orchestré un plan de sauvetage « privé ». Le fonds de garantie des dépôts italien (FITD
On peut légitiment se demander pourquoi la Commission européenne était à ce point opposé à cette solution : après tout, le renflouement de la banque est venu intégralement de ressources privées. Une réponse simple, sans doute simpliste, veut que l’institution européenne renâcle à céder le contrôle d’une politique aussi importante pour la stabilité de l’euro. Il me semble plutôt que c’est à un risque de fragmentation du marché bancaire que s’attaque la Commission ; ces dispositifs, pour astucieux qu’ils sont, ne sont disponibles que pour les États qui disposent d’un secteur bancaire important, suffisamment solvable et susceptible d’être persuadé d’intervenir au moment opportun. Avec la jurisprudence Tercas, par ailleurs parfaitement logique juridiquement, le risque de l’Union bancaire à deux vitesses est réel.
Quels progrès ont été fait sur le troisième pilier, peut-être le plus important de l’Union bancaire, la garantie des dépôts mutualisée au niveau européen ? La réponse tient en un mot : aucun. Ce projet est au point mort. Il était déjà enlisé avant la pandémie mondiale et celle-ci l’a sans doute fait régresser. A cela deux raisons principales : un faible appétit pour une réforme aussi complexe, alors que d’autres programmes européens (notamment le plan de relance) sont devenus prioritaires, et une augmentation marquée du cercle vicieux entres les États et les banques (qui détiennent la dette des États.) En effet, depuis la crise de la Covid, les achats d’obligations souveraines (+200 milliards environ) et les montants astronomiques des garanties données aux banques (notamment en France et en Espagne) n’ont fait qu’accroître le risque souverain domestique porté par les banques. Dans ces conditions, on voit mal ce qui ferait changer d’avis certains pays – notamment l’Allemagne – puisqu’ils voyaient dans la réduction de ce risque une condition sine qua non à mise en place d’une garantie européenne des dépôts.
Un autre événement important, et nettement plus inattendu, pourrait encore plus fragiliser ce projet : la faillite du groupe Greensill et de sa banque allemande. En effet, depuis plusieurs années, une activité d’arbitrage des dépôts s’est développée, via des plateformes en ligne. Celles-ci collectent des dépôts dans les pays qui ont des excédents d’épargne et les transfèrent à des banques de moindre qualité, sous couvert de la garantie des dépôts, donc dans la limite des 100 000 euros. Naturellement, ce qui devait arriver arriva : cette garantie à 100 000 euros a tenu lieu de gestion des risques et Greensill Bank (qui fait maintenant l’objet de poursuites criminelles en Allemagne pour fraude comptable), après avoir collecté de nombreux dépôts, a fait faillite, laissant une ardoise très élevée aux autres banques allemandes (on parle de 300 millions d'euros chacun pour Deutsche Bank et Commerzbank). M. Schleweis, responsable de l’association des caisses d’épargnes allemandes (les sparkassen), a exprimé tout haut ce que de nombreux dirigeants bancaires pensent tout bas : dans le monde bancaire digital, la garantie des dépôts, fait peser un risque systémique majeur, du fait des possibles arbitrages réglementaires et le phénomène serait amplifié par une garantie au niveau européen. Le message du plus gros groupe bancaire d’Europe (Deutscher Sparkassen und Giroverband), proclamé haut et fort sur la page de garde de son site internet (voir image), est difficile à ignorer !
