Depuis la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 (modifiée depuis par une ordonnance du 18 décembre 2008), le système juridique français s’est enrichi d’un nouveau régime de procédure collective dont la particularité est qu’il s’applique à des entreprises alors même qu’elles ne sont pas encore en cessation des paiements. L’objectif de ce nouveau régime est de mieux prévenir les difficultés des entreprises et les désordres en leur donnant des outils juridiques utilisables. Ceux-ci, à un stade où elles commencent à éprouver des difficultés qu’elles ne sont pas en mesure de surmonter, leur laissent donc plus de marge de manœuvre pour y remédier.
La loi est marquée par cet objectif initial : assurer la pérennité des entreprises, objectif qui a largement pris le pas sur l’apurement du passif et donc, in fine, sur l’intérêt des créanciers.
Une procédure à l’initiative des dirigeants
Comme dans la procédure de Chapter 11 américaine, dont elle s’inspire, les dirigeants de l’entreprise, et eux exclusivement, peuvent demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. Contrairement au redressement judiciaire dans lequel ils sont dessaisis de leurs prérogatives de gestion, les dirigeants restent aux commandes pendant la période de sauvegarde, même si cette gestion peut se faire sous le contrôle, ou avec l’assistance, d’un administrateur judiciaire. Ce n’est pas le moindre des atouts de cette procédure pour s’imposer parmi un patronat qui perçoit la procédure collective comme la stigmatisation d’un échec de la gestion de l’entreprise. En effet, comme toute procédure collective (à l’inverse du mandat ad hoc et de la conciliation), la sauvegarde est une procédure publique. Cette publicité se révèle souvent difficile à gérer pour l’entreprise au quotidien, mais c’est le nécessaire corollaire au gel des paiements, à l’arrêt des poursuites individuelles et aux négociations avec les créanciers. Il convient d’ailleurs de noter que, comme en redressement judiciaire, les créanciers de l’entreprise sont tenus de déclarer leurs créances pour être en mesure de les faire valoir dans le cadre de la procédure de sauvegarde.
Négociations en comités
Les négociations ont lieu dans le cadre de comités de créanciers
Une procédure adaptée à des dossiers complexes
Après des débuts timides, la procédure de sauvegarde s’est donc révélée, conjoncture économique difficile oblige, un outil de choix pour résoudre des problèmes de levier de dette trop important dans toute sorte de dossiers que ce soit dans des opérations de LBO, des opérations de financement immobiliers ou même de véritables restructurations industrielles (Thomson SA encore récemment). Certains dossiers difficiles, comme Belvédère, ont cependant été négativement perçus par la communauté financière qui les a ressentis comme un repoussoir pour les créanciers bancaires. Un sentiment qui a probablement culminé avec le dossier Cœur Défense dans lequel une procédure sauvegarde a été ouverte délibérément en novembre 2008 pour bloquer un processus de réalisation de sûreté
Le sort des sûretés et des garanties
L’ouverture d’une procédure de sauvegarde se caractérise, du point de vue des créanciers de l’entreprise (et des établissements bancaires en particuliers), par une paralysie des sûretés et des garanties données par l’entreprise. Cette paralysie perdure pendant toute la période d’observation (laquelle peut s’étendre sur une période de dix-huit mois).
Au-delà de ce principe, il faut noter quelques particularismes, selon la qualité du constituant ou le type de garantie consentie. S’agissant tout d’abord des sûretés et des garanties consenties par des tiers-personnes morales (par exemple, le nantissement de titres donné par un actionnaire de l’entreprise), ces derniers peuvent être exercés librement selon les conditions fixées par le droit commun. Il en va autrement des sûretés et garanties consenties par les tiers-personnes physiques (par exemple, le cautionnement personnel du dirigeant) dans la mesure où ces derniers pourront se prévaloir de l’arrêt du cours des intérêts et de la suspension des poursuites pendant la procédure de sauvegarde. L’effet de cette distinction selon la qualité du constituant, issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008, est bien entendu d’inciter le dirigeant d’entreprise à demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde sans craindre de voir sa garantie mise en œuvre.
S’agissant ensuite du droit de rétention fictif dont bénéficie le créancier gagiste au titre du gage sans dépossession, ce dernier se trouve paralysé pendant la période d’observation et l’exécution du plan de sauvegarde (sauf si le bien objet du gage est compris dans une cession d’activité). Toutefois, cette restriction ne s’applique pas aux droits de rétention institués pas des textes spéciaux (comme le gage automobile ou le nantissement de comptes d’instruments financiers)
Par ailleurs, la fiducie-sûreté trouve son efficacité fortement limitée dès lors que son constituant conserve la jouissance du bien mis en fiducie. Dans une telle hypothèse, aucune cession ou aucun transfert du bien mis en fiducie ne peut intervenir du seul fait de l’ouverture de la sauvegarde, de l’arrêté du plan de sauvegarde ou encore du non-paiement d’une créance antérieure à l’ouverture de la sauvegarde.
Enfin, sans que cela constitue en soit une nouveauté, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ne saurait remettre en cause les effets d’une cession de créances professionnelles (cession Dailly) à titre de garantie effectuée préalablement à cette ouverture, quand bien même cette cession porterait sur des créances à exécution successive (par exemple, des loyers). Ainsi, le cessionnaire Dailly pourra notifier ladite cession aux débiteurs concernés à tout moment, y compris postérieurement au jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde au bénéfice du cédant. Ce principe a été jusqu’à présent réaffirmé par le tribunal de commerce de Paris dans le dossier Cœur Défense, rassurant par la même occasion la communauté financière sur l’efficacité d’une telle garantie
Le plan de sauvegarde pré-négocié
Si la sauvegarde permet à l’entreprise de “respirer” un peu par l’effet de la suspension des paiements et des poursuites individuelles de ses créanciers, elle n’en demeure pas moins une décision difficile à prendre pour le dirigeant d’entreprise qui nécessite de la préparation. En effet, contrairement à la conciliation ou au mandat ad hoc (qui demeurent confidentiels), l’ouverture d’une telle procédure se fait aux yeux de tous. Par son caractère public, elle peut ternir l’image de l’entreprise. Par ailleurs, la négociation d’un plan de restructuration dans le cadre de la procédure de sauvegarde n’est pas un exercice facile, tant les créanciers financiers peuvent être nombreux et variés et leurs intérêts pas nécessairement alignés.
Du point de vue des créanciers, l’ouverture de la sauvegarde sera vécue comme une période de grande incertitude. Ces derniers n’ont pratiquement aucun contrôle sur le déroulement de la procédure. Quant à l’exercice de leurs sûretés ou garanties, il est – à quelques exceptions près – gelé pendant la période d’observation.
Il est donc apparu utile – tant pour l’entreprise que pour ses principaux créanciers – de trouver le moyen de négocier les termes d’un accord de restructuration dans le cadre d’une phase préparatoire (un mandat ad hoc ou une conciliation). La procédure de sauvegarde ne sera ensuite ouverte qu’en ayant l’assurance que le projet de plan qui sera présenté aux comités (à savoir l’accord de restructuration pré-négocié) sera approuvé par les principaux créanciers et pourra s’imposer aux créanciers récalcitrants dans le cadre d’un vote en comités. Une fois voté en comités, ce plan pourra ainsi être rapidement arrêté par le tribunal.
Ce mode opératoire, d’inspiration anglo-saxonne (communément appelé prepack), permet de limiter au maximum la durée de la procédure de sauvegarde dans laquelle l’entreprise ne s’engage que le temps de réunir les comités en vue de les faire voter et d’arrêter le plan pré-négocié avec ses créanciers principaux. Ce procédé permet également, pour le dirigeant, de limiter le traumatisme provoqué par l’ouverture d’une telle procédure. Enfin, tant du point de vue du dirigeant que de ses principaux créanciers, ce procédé permet d’imposer les sacrifices acceptés par ces derniers dans le cadre d’une phase préparatoire aux autres créanciers, et ce quant bien même ces sacrifices auraient été soumis à un accord unanime en l’absence de toute procédure de sauvegarde.
Mise en œuvre pour la première fois dans le cadre de la restructuration d’Autodistribution, la sauvegarde – dans sa version prepack – semble promise à un bel avenir.
