En 2012, dans la foulée des crises de 2008 et 2011, la Commission proposait une feuille de route pour la création d’une union bancaire dont l’un des piliers serait un mécanisme de résolution des crises bancaires qui devait aboutir sur la directive dite « BRRD ». Elle prenait ainsi deux ans d’avance sur le Conseil de stabilité financière, en dépit des antiques enseignements de la sagesse chinoise : « Ceux qui s'avancent trop précipitamment reculeront encore plus vite. »
Le FMI ne fut en effet pas long à relever une contradiction majeure dans deux des principes fondateurs de la BRRD : d’une part la possibilité d’imposer des pertes aux porteurs de dette senior (et donc leur inclusion dans le « ratio de bail-in » ou ratio « MREL ») et d’autre part le principe selon lequel aucun créancier ne recevra un traitement moins favorable qu’en cas de faillite (principe dit de « NCWO » pour No Creditor Worse Off).
La décote limitée de la dette senior
La critique du FMI est remarquable de simplicité : imaginons qu’une banque soit mise en faillite, puis liquidée. L’excédent des pertes, au-delà du capital et de la dette subordonnée, serait alors réparti entre les dettes seniors et les dépôts – garantis ou non, le fonds de garantie se substituant aux déposants pour la partie garantie. Compte tenu de la proportion des dépôts dans les passifs bancaires, la dette senior de marché n’absorberait donc sans doute que 10 % à 30 % de ces pertes (ce chiffre varie d’une banque à l’autre), ce qui limite fortement la décote possible sur la dette senior dans le cadre d’une résolution, en vertu du principe de NCWO. Un exemple chiffré aide à mieux comprendre l’ampleur du problème.
Imaginons qu’un régulateur anticipe qu’une banque va subir à court terme une perte d’un montant égal à 10 % de son
Pour parvenir à ses fins, l’autorité de résolution doit démontrer que cette situation n’est, pour les obligataires seniors, pas pire qu’une faillite (« NCWO »). Or, en cas de liquidation, l’actif de la banque serait partagé équitablement entre les créanciers pari passu, obligataires comme déposants. Pour que, en cas de faillite, la décote des obligataires soit de 38,7 % il faudrait que les déposants subissent la même décote et donc que l’actif de la banque ne soit plus que de (15 % +70 %)x(1 -38,7 %)= 52 %. Autrement dit, 48 % de l’actif doit s’être évaporé dans la faillite, contre uniquement 10 % dans l’hypothèse de résolution. Donc une perte de seulement 10 % en cas de résolution fait autant souffrir les créanciers obligataires qu’une perte de 48 % en cas de faillite. Il est vrai qu’en accélérant les procédures et en permettant à la banque de continuer à opérer ses métiers profitables, la résolution présente des avantages par rapport à la faillite, mais des différences aussi colossales sur le plan de la mise à contribution des
En proposant en 2014, de n’inclure que très partiellement les dettes seniors dans le TLAC, le FSB exprimait clairement ses doutes sur la faisabilité juridique, politique et économique de l’inclusion de la dette senior dans le bail-in lorsque les déposants sont pari passu en cas de faillite.
La réponse désordonnée des États européens
L’Europe n’a pas tardé à répondre à cette critique, dans son style très particulier, quelque peu confus et désordonné. Une première initiative est venue de l’ingénierie financière : la création d’un nouveau rang de créance (« Tier 3 »), situé entre la dette subordonnée et la dette senior et spécialement conçu pour obéir aux contraintes posées par le FSB. C’est l’approche retenue par la nouvelle loi espagnole sur les faillites. Mais en début d’année le législateur allemand a eu une meilleure idée : imposer par la loi une subordination des obligations seniors par rapport aux dépôts, aux produits dérivés, etc. Problème résolu d’un trait de plume (aux dépens des créanciers obligataires actuels, dont certains ont envisagé une action sur la base des principes constitutionnels allemands ou du droit de propriété consacré par la CEDH.) Sans doute intriguée par cette initiative, la BCE a objecté que les dettes en question ne seraient alors plus éligibles aux opérations de politique monétaire, puisque subordonnées, mais rien ne semble freiner la créativité allemande : au lieu de subordonner les dettes seniors, les autres passifs sont devenus « super-seniors », comme le sont par exemple en France les créances du fisc. La sémantique fait des miracles outre-Rhin, au point que l’Italie vient d’adopter une loi
De l’autre côté de la Manche, les régulateurs observent ces débats théoriques avec perplexité, eux qui ont adopté une approche radicalement différente : toutes les dettes de marché (subordonnées comme seniors) devront être émises par des entités holdings, sans activité opérationnelle, et donc sans risque d’être pari passu avec des dépôts. Certes, cette approche prend du temps, puisque les passifs existants devront être remplacés au fil de l’eau, en fonction de leurs échéances, mais elle est parfaitement compatible avec le MREL comme avec le TLAC, qui ne démarre de toute façon qu’en 2019. Bel exemple de pragmatisme anglo-saxon, rapidement suivi par la Suisse.
Complexité du TLAC
Reste enfin le cas de la majorité de l’Europe, tous ces pays, dont la France, qui n’ont pas (encore ?) modifié la loi sur les faillites ni même parfois transposé la BRRD. Ils attendaient sans doute le texte final du FSB sur le TLAC, publié le 9 novembre, qui adopte une position complexe sur le cas des dettes senior. Par principe, les titres « TLAC » doivent être subordonnés contractuellement (dans la documentation liée aux titres), statutairement (loi sur les faillites) ou structurellement (choix de l’entité d’émission). Les titres pari passu des passifs exclus du
Ils sont entièrement inclus si les passifs exclus du TLAC et pari passu des dettes seniors ne représentent pas plus de 5 % des passifs de la banque ou si tous les passifs exclus du TLAC sont également exclus du bail-in.
Ils sont inclus à hauteur de 3,5 % des RWA si les passifs exclus du TLAC font l’objet d’une exclusion « exceptionnelle » du bail-in. Ainsi, par exemple, en Europe, l’article 44.3 de la BRRD permet d’exempter du bail-in certains passifs tels les dépôts non garantis, par exemple pour éviter un risque systémique.
Toutefois, pour pouvoir ainsi inclure les dettes seniors, le régulateur devra être en mesure de prouver que l’exclusion d’un passif non TLAC du bail-in ne donnerait pas lieu à des contentieux, notamment sur la base d’une rupture du principe de NCWO. Nous pensons que cela sera un exercice difficile pour les banques qui ont beaucoup de dépôts et pour lesquelles les dépôts et les dettes seniors sont pari passu. Ce texte pourrait aider Unicredit, la seule banque italienne concernée par le TLAC, à condition que ses passifs exclus du TLAC et non privilégiés en cas de faillite n’excèdent pas 5 % de son bilan.
La résolution unique compromise
L’absence d’uniformité européenne dans la loi sur les faillites compromet clairement l’un des objectifs de l’union bancaire, celui de la résolution unique. Sabine Lautenschläger, membre du directoire de la BCE, le soulignait dans un
L'occasion de progresser pour l'Union bancaire
Le texte du FSB est donc une occasion extraordinaire de faire faire un grand pas en avant à l’union bancaire. En effet, selon
En adoptant à l’échelle paneuropéenne la loi sur les faillites imaginée en Allemagne, ce montant tomberait à 120 milliards d’euros. Gageons que ces 200 milliards d’euros de différence pourraient être suffisants pour emmener quelques parlements sur la voie de l’harmonisation…
