Observations conclusives

Souvent qualifiée de notion polymorphe, la médiation l’est-elle vraiment ? Ne constitue-t-elle pas, en vérité, une notion qui se trouve en attente de définition de sa finalité et qui nécessite de déterminer l’état dans lequel elle peut être mise en oeuvre ? Singulièrement en matière bancaire et financière ?

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Banque & Droit n°HS-2020-2

La médiation bancaire et financière dans tous ses états

Fin(s). La médiation a-t-elle un état ou des états ? Est-elle dotée d’une finalité unique ? Ou bien, au contraire, n’est-elle rien d’autre qu’un moyen en vue de parvenir à un résultat donné ? Toutes les contributions qui précèdent les présentes observations conclusives offrent à voir dans quels états se trouve la médiation bancaire et financière et ce que l’on peut en attendre. Toutes, peu ou prou, font également référence à la législation originelle ayant institué la médiation bancaire, à savoir la loi MURCEF du 11 décembre 2001[1]. Pourtant, c’est peut-être l’intitulé d’une autre loi adoptée la même année qui peut aider à comprendre la médiation bancaire et financière, soit la loi relative aux nouvelles régulations économiques[2]. Dans l’intitulé de cette loi figure la notion de régulation qui demeure mal définie et incertaine en droit français[3].

Questions. Peut-être cette notion permet-elle d’éclairer la nature profonde de la médiation dans le domaine bancaire et financier. À cet égard, elle offre la faculté de concilier des centres d’intérêt qui sont similaires (p. ex. médiateur de la consommation et médiateur bancaire), divergents (p. ex. médiateur du crédit, médiateur des entreprises) ou sans relation l’un avec l’autre (p. ex. médiateur du crédit des partis politiques et médiateur de l’AMF).

Propositions. Trois points méritent d’être relevés. En premier lieu, à propos de l’évolution des fonctions de la médiation, elle devient limpide : de mécanisme cherchant à résoudre les conflits en matière bancaire et financière, la médiation a progressivement acquis la nature d’instrument de régulation. En second lieu, la notion de régulation permet de préciser de quelles manières la médiation bancaire et financière est, elle-même, régulée. En troisième lieu, enfin, elle invite à s’interroger sur ce qui reste à remanier pour que les procédés de médiation bancaire et financière deviennent efficaces et efficients. Dès lors, la médiation bancaire et financière est un ins-trument de régulation (I.) lui-même régulé par différents fondements (II.) et qui reste à réguler (III.).

I. Un instrument de régulation

Régulation. La finalité première attribuée à la médiation bancaire et financière correspond à celle confiée à toute médiation : résoudre les conflits qui opposent les établissements bancaires et de crédit aux clients/consommateurs. C’est pourquoi d’ailleurs l’encadrement juridique se développe sous l’égide du Code de la consommation auquel le Code monétaire et financier renvoie[4]. Pourtant, la finalité de la médiation bancaire et financière va au-delà du seul règlement amiable des différends et tend à réguler les relations bancaires et financières. La médiation bancaire et financière s’inscrit dans une démarche de régulation des litiges et des pratiques.

1. Régulation des litiges

Litiges. Tout d’abord, la médiation n’est ni une redite, ni un bégaiement de l’institution judiciaire : elle a vocation à réguler les litiges éventuels. À cet égard, elle porte en son sein le but peu avouable mais pragmatique de désengorger les tribunaux et, partant, d’éviter la saisine des juridictions. Sont visés les petits litiges, c’est-à-dire les litiges dont le montant est considéré comme trop faible pour entamer une action en justice, ou les litiges dont la nature est perçue comme encombrant les rôles des tribunaux. Du côté des justiciables, le choix, en présence d’un litige dont le montant est peu important, peut être celui d’abandonner ses droits dans la mesure où l’action en justice aurait un coût supérieur à ces derniers.

Satisfaction. Ce faisant, la régulation par la médiation vise la satisfaction de tous les acteurs du procès en germe, soit les « potentiels justiciables », ceux qui hésiteraient à franchir le Rubicon judiciaire, ainsi que les magistrats qui auraient eu à connaître les litiges à trancher et dont la mission s’en trouve allégée. La médiation bancaire et financière participe de la paix sociale.

2. Régulation des pratiques

Pratiques. Ensuite, la médiation a pour but de réguler et d’orienter les pratiques et les comportements. En ce sens, la médiation est devenue un instrument de communication et d’information. C’est d’ailleurs ce point qui cause des difficultés à la bonne image et à la bonne compréhension de ce qu’est la médiation bancaire et financière : souvent elle est confondue par les clients/consommateurs avec un service de réclamation ou un service après-vente, voire un prolongement des services commerciaux de l’établissement financier ou bancaire avec lequel le client/consommateur est en relation.

Pédagogie. En revanche, là où la médiation est pertinente en vue de réguler les relations précitées, c’est qu’elle offre la faculté de faire remonter les problèmes d’actualité, d’y remédier et d’appliquer correctement les règles de droit indépendamment de toute saisine du juge. Tel est le cas des comportements frauduleux des clients/consommateurs ainsi que des nouvelles techniques, qui confinent à l’escroquerie, dont ces derniers ont à souffrir, notamment les pratiques de spamming, phishing et autres cybermalveillances qui fleurissent sur le Net. À cet égard, la médiation bancaire et financière est aussi un vecteur de pédagogie vis-à-vis des clients pour lui rappeler les bonnes pratiques et les conduites à adopter.

II. Un instrument régulé

Fondements. Au-delà des objectifs qui l’animent, la médiation bancaire et financière dispose de fondements solides qui assurent sa régulation et non pas sa réglementation. Ces fondements sont eux-mêmes essentialisés puisqu’ils puisent leurs sources dans les méthodes et techniques de régulation[5]. Très largement influencés par les conceptions du libéralisme économique, ces fondements sont la liberté contractuelle ainsi que la compliance (qui se traduit souvent en droit français, mais improprement, par conformité).

1. Liberté

Liberté contractuelle. Tout d’abord, pour le premier fondement, il est classique et réside dans une liberté contractuelle bien établie et étendue. Cette liberté contractuelle – reposant sur les bases du droit des contrats et l’accord de volontés, voire l’absence d’entraves sinon celles volontairement établies – cible tous les aspects relationnels, notamment le recours à la médiation, tant dans l’introduction, le déroulement et la fin du processus. La liberté qui innerve le dispositif est très frappante. Effectivement, tous les rouages de la médiation bancaire et financière répondent à cette exigence de liberté. Premièrement, cela se matérialise dans le recours aux dispositifs qui sont tous facultatifs. Deuxièmement, elle apparaît aussi dans l’organisation et l’agencement de la médiation. À titre d’illustration, on relèvera à la fois les différentes formes de médiation offertes aux clients/consommateurs relevant des choix des prestataires bancaires et financiers. À l’extrême, le recours au modèle associatif entre également dans ce cadre, l’association de type « Loi 1901 » étant un contrat[6].

Limites. Toutefois, cette liberté conventionnelle qui s’exprime dans le cadre de la médiation bancaire et financière, demeure soumise aux limites et obstacles traditionnels. Ceci n’exclut en rien les règles juridiques du processus de règlement amiable et de régulation. La crainte des établissements de crédit et de banque est de ne pas suffisamment contrôler ce qui ressort de la médiation, notamment les informations et les renseignements obtenus au cours de celle-ci. Ce serait oublier que la médiation bancaire et financière est subordonnée aux principes généraux de toute médiation, en ce compris le principe de confidentialité résultant de la loi du 8 février 1995[7]. De plus, il est souvent évoqué l’intervention en équité du médiateur qui, elle aussi, ne peut déroger aux règles d’ordre public instaurées par le Code monétaire et financier ainsi que par le Code de la consommation. Si règlement amiable il y a – ou régulation – la médiation ne peut emporter l’application de solutions contraires à ces règles. À cet égard, le médiateur doit disposer de bonnes connaissances juridiques, notamment dans le domaine de la consommation[8].

2. Compliance

Domaines. Ensuite, le second fondement tient au domaine spécial que constitue la Banque et la Finance et s’appuie sur la compliance. Cette notion consiste à intégrer dans les processus de fonctionnement internes des entreprises les dispositifs et les objectifs de régulation, ces derniers dépassant le seul objet de l’entreprise comme la lutte contre le blanchiment d’argent, le terrorisme et les pandémies, ou encore les démarches en faveur de la préservation de l’environnement et le respect des libertés fondamentales[9]. Participent à ces objectifs des méthodes et des critères d’évaluation propres à garantir un résultat donné par la transparence et le respect de principes éthiques.

Organismes. Cela se manifeste premièrement par le fait que la médiation bancaire et financière est placée sous l’autorité d’organismes de contrôle qui certifient les qualités des médiateurs et qui adoptent des formes diverses et variées. On peut citer la Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation[10] (CECMC) ainsi que le Cercle des médiateurs bancaires, association « Loi 1901 ».

CECMC. Ces différents organismes sont ainsi chargés d’attester du respect des principes éthiques. L’autorité de régulation en est la CECMC. Placée auprès du ministre chargé de l’économie, la CECMC a pour triple mission d’établir et de mettre à jour la liste des médiateurs, y compris les médiateurs publics, de procéder à la notification des médiateurs inscrits sur cette liste auprès de la Commission européenne et d’évaluer leur activité de médiation et d’en contrôler la régularité[11]. En qualité d’organisme de contrôle, la CECMC évalue régulièrement les médiateurs afin de vérifier qu’ils répondent toujours aux conditions et exigences de qualité propres à l’exercice de la mission de médiateur de la consommation[12]. En outre, la CECMC garantit la transparence des activités de médiation en ce qu’elle publie sur son site internet, tous les quatre ans, un rapport sur l’évolution et le fonctionnement des médiations de la consommation et le communique à la Commission européenne. Ce rapport contient le recensement des bonnes pratiques des médiateurs, les dysfonctionnements des processus de médiation relevés à l’aide de statistiques et des recommandations en vue de l’amélioration du fonctionnement effectif des médiations et de l’efficacité des médiateurs[13].

Associations et médiateurs. Par ailleurs, les associations de médiation gravitant autour des domaines bancaire et financier sont très attachées au respect de principes éthiques. Ainsi, à lire le site Internet de cette association, il ressort que « le Cercle de la Médiation Bancaire inscrit son action dans le cadre de principes et de valeurs constituant le socle éthique de la médiation bancaire, en particulier l’indépendance, l’impartialité, le professionnalisme, le respect de la personne humaine et le tempérament de la règle par l’équité. À ce titre, il se propose d’identifier, de développer et de promouvoir l’ensemble des mesures et pratiques les plus conformes à ces principes, afin que la médiation bancaire constitue un mode de résolution des différends à la fois adapté, équitable et humain. »

Médiateurs. Dans le prolongement de ce qui vient d’être écrit, on relèvera que le statut du médiateur de la consommation[14] répond à ces exigences. C’est exactement la profession de foi proclamée par l’article L. 613-1 du Code de la consommation aux termes duquel le médiateur de la consommation accomplit sa mission avec diligence et compétence, en toute indépendance et impartialité, dans le cadre d’une procédure transparente, efficace et équitable. En outre, le statut est rigoureux en ce qui concerne l’impartialité : lorsqu’il est employé ou rémunéré exclusivement par le professionnel, le médiateur de la consommation est désigné, selon une procédure transparente, par un organe collégial mis en place par l’entreprise. En outre, interdiction est posée quant à l’existence d’un lien hiérarchique ou fonctionnel entre le professionnel et le médiateur, et quant à la poursuite d’une quelconque activité professionnelle pendant au moins trois ans pour le professionnel qui l’a employé ou pour la fédération à laquelle ce professionnel est affilié[15].

III. Un instrument à réguler

Dysfonctionnements. Si la médiation bancaire et financière est un instrument de régulation qui est correctement régulé, il n’en demeure pas moins qu’elle requiert d’être elle-même régulée dans la mesure où son efficacité et son efficience sont obérées par quelques dysfonctionnements. Trois sont relativement prégnants.

Compétence. Tout d’abord, il apparaît que les trop nombreux médiateurs (médiateurs de la consommation, médiateurs bancaires), organismes et autorités de régulation (CECMC, Comité consultatif du secteur financier, AMF, Médiateur du Crédit, etc.) agissant dans le domaine bancaire et financier provoquent des confusions : le client/consommateur des établissements bancaires et/ou de crédit ne sait pas quel est le médiateur compétent dans son domaine. En outre, en périphérie des relations bancaires et financières, des compétences peuvent se superposer ou s’exclure. Parfois, il est particulièrement complexe de séparer les activités menées par un établissement bancaire qui pourraient appeler, en fonction de la nature de l’activité, la compétence du médiateur bancaire ou du médiateur de l’AMF.

Champ d’application. Ensuite, un travail important doit être réalisé sur le champ d’application des textes. Leur analyse montre que les renvois d’un texte à un autre ne participent pas d’une lecture aisée des règles applicables, qu’elles soient générales ou spéciales. Pour illustration, au titre des règles générales, sait-on que tout procédé de médiation est soumis aux principes énoncés par la loi du 8 février 1995[16] ? De même au titre des règles spécifiques, a-t-on idée que les dispositions du Code monétaire et financier renvoient purement et simplement à celles du Code de la consommation pour organiser les dispositifs de médiation bancaire et financière ? Connaît-on enfin les prérogatives du Comité consultatif du secteur financier en matière de désignation de médiateur[17] ?

Irrecevabilité. Enfin, la médiation bancaire et financière commande encore de renseigner sur sa véritable nature ainsi que sur les modalités de la saisine du médiateur pour éviter de trop nombreuses irrecevabilités. Le motif majeur de ces dernières repose effectivement sur le non-respect du contact préalable avec l’établissement concerné pour trouver un arrangement amiable[18] avant de s’adresser au médiateur compétent. Ce dernier doit déclarer sa saisine irrecevable le cas échéant.

Préconisations. Au regard de ces dysfonctionnements, deux solutions complémentaires peuvent être préconisées : soit une meilleure information à la charge des organismes bancaires et/ou de crédit ; soit une unification des textes sur la base d’un texte unique plutôt que des dispositions éparpillées dans différents codes qui renvoient aux mêmes fondements juridiques. En définitive, l’espoir et l’inspiration viendront peut-être d’autres modèles, notamment le modèle canadien qui tend actuellement à l’unification et à l’homogénéisation des procédés. Peut-être de cette manière la médiation bancaire et financière atteindra-t-elle l’état de grâce ?

 

[1] L. n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, JO n° 288, 12 déc. 2001, p. 19703.

 

[2] L. n° 2001-420 du 15 mai 2001, JO n° 113, 16 mai 2001, p. 7776.

 

[3] En ce sens, M.-A. Frison-Roche, « Définition du droit de la régulation économique », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Droit et économie de la régulation, 1. Les régulations économiques : légitimité et efficacité, Presses de Sciences Po, 2004, p. 7 ; sur les définitions, V. « La régulation : monisme ou pluralisme ? », Petites Affiches, 10 juill. 1998, pp. 5 et s., ainsi que A. Jeammaud, « Introduction à la sémantique de la régulation juridique. Des concepts en jeu », in Les Transformations de la régulation juridique, LGDJ, 1998, p. 47-72, p. 53.

 

[4]  Article L. 316-1, C. mon. fin.

 

[5] M.-A. Frison-Roche, « Le Droit de la régulation », D. 2001, Chron., pp. 610-616 ; et « Définition du droit de la régulation économique », in M.-A. Frison-Roche (dir.), op. cit., pp. 7-15.

 

[6] Cass., 1re civ., 15 mai 2019, n° 18-18.167, FS-P+B ; V., à ce sujet, A. Verjat, « Le contrat d’association, un inclassable ? », D. 2018, p. 521.

 

[7] Article 21, L. n° 95-125 du 8 févr. 1995 ; art. L. 611-1, C. cons. ; art. L. 316-1, C. mon. fin. ; V. J.-Ph. Tricoit, Droit de la médiation et des modes amiables de règlement des différends, Gualino, 2019, n° 53 et s.

 

[8] Article L. 613-1, C. cons.

 

[9] V., sur ces éléments, M.-A. Frison-Roche, « Du Droit de la régulation au Droit de la compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Régulation, Supervision, Compliance, Dalloz, 2017, pp. 1-14.

 

[10] Dir. 2013/11/UE du 21 mai 2013, JOUE nº L 165, 18 juin 2013, p. 63 ; Règl. UE n° 524/2013 du 21 mai 2013, JOUE nº L 165, 18 juin 2013, p. 1 ; art. L. 611-1 et s., C. cons. ; Arr. du 25 mars 2019, NOR : ECOC1905728A.

 

[11]  Article L. 615-1, C. cons.

 

[12]  Article R. 615-7, C. cons.

 

[13]  Article R. 615-9, C. cons.

 

[14]  Article L. 613-1 et s., C. cons.

 

[15]  Article L. 613-2, C. cons.

 

[16]  Article L. 611-1, C. cons.

 

[17]  Article L. L. 614-1, in fine, C. cons., qui renvoie à l’article L. 613-2 du code de la consommation.

 

[18]  Article L. 612-2, C. cons.