Projet de loi PACTE

Le nouveau statut du prestataire de services en crypto-actifs

Le projet de loi PACTE instaure le statut, en bonne partie optionnel, de prestataire de services en crypto-actifs. Pour les auteurs, cette démarche à la fois moderne et responsable de régulation des « exchanges » dans un contexte de très forte volatilité et d’hétérogénéité des « actifs numériques » intermédiés par ces plateformes doit être saluée. Toutefois, certains aménagements rédactionnels du texte semblent recommandés avant sa validation définitive par le Parlement.

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Cet article est extrait de
Revue Banque n°830

Répondant à une proposition initiale de la Banque de France, le législateur français s’apprête à introduire dans notre droit un nouveau statut régulé d’intermédiaire financier. Peu commentée par les observateurs en dehors de la cryptosphère, la consécration du « prestataire de services en crypto-actifs » ou « PSAN » résulte d’un amendement déposé par le Député Éric Bothorel le 26 septembre 2018. Le PSAN aura pour mission de jouer un rôle d’intermédiaire-conseil auprès des crypto- investisseurs et de favoriser « l’intégrité, la transparence et la sécurité des services concernés, tout en assurant un cadre réglementaire sécurisant pour le développement d’un écosystème français robuste » [1]. Soumis aux dispositions de la cinquième directive relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LAB/CFT), il assurera cette fonction jugée « hautement prioritaire » dans le cadre du marché des cryptodevises.

Ayant pour vocation d’intervenir tant lors de la création de crypto-actifs (ICO) que dans le cadre de leur transmission sur le marché secondaire (échange contre monnaies FIAT ou contre d’autres actifs numériques), les PSAN auront une mission centrale dans le fonctionnement de la crypto-économie. Ce nouveau régime est le fruit d’une approche législative particulièrement originale dont il convient de saluer l’ambition même si la rédaction actuelle du texte est susceptible de générer des difficultés pratiques dans la mise en œuvre par les PSAN de certaines de leurs missions.

I. Une approche législative originale

Le volontarisme du législateur ressort tant du choix d’un statut national en dépit du contexte supranational des émissions de crypto-actifs que de la création de concepts inédits dans notre droit, elle-même consécutive à la nécessaire prise en compte des spécificités d’une technologie encore émergente. Ceci aboutit à un dispositif – lui-même « innovant » – d’agrément optionnel.

Un statut national dans un environnement internationalisé : anticipation ou illusion ?

Une des caractéristiques de la quasi-totalité des émissions de tokens (« jetons ») réalisées dans le monde ces dernières années est leur diffusion sur plusieurs continents, quelle que soit la nationalité de l’émetteur. Dans ces conditions, le pari fait par la France d’une régulation nationale de l’intermédiation sur les jetons peut paraître très audacieux et soulève certaines interrogations relatives à la compétence géographique des PSAN enregistrés en France sur des opérations présentant un fort élément d’extranéité (par exemple achat par un non résident de jetons émis par une entité française mais soumis à un droit étranger).

Le gouvernement semble parfaitement conscient des limites de cette approche législative, laquelle est préconisée « dans l’attente de règles européennes et internationales, nécessaires sur ces sujets par nature transnationaux » [2]. Le Ministre de l’Économie entend, à travers ce précédent hexagonal, incarner le rôle de locomotive au sein de l’Union européenne.

Il est permis de s’interroger sur la réalité d’un tel effet d’entraînement chez nos voisins. Certes, l'EBA (European Bank Authority) et l'ESMA (European Supervisory Markets Authority) ont chacune remis, début janvier, un rapport à la Commission européenne sur la régulation des crypto-actifs dont il ressort qu’il serait utile de mettre en place une réglementation au niveau communautaire. Mais alors que les objectifs de protection des investisseurs et de lutte contre le blanchiment d'argent sont, dans cette optique, partagés par l’ensemble des responsables au sein de l’Union, rien ne permet d’affirmer que les États membres s’accorderont sur la mise en place d’un statut d’intermédiaire dédié calqué sur celui du PSAN français.

Or, si les législateurs nationaux continuent d’avancer en ordre dispersé, le PSAN ne bénéficiera pas d’un passeport européen lui permettant de proposer ses services en dehors du territoire français et il devra, le cas échéant, faire des démarches d’accréditation État par État ou recourir aux services d’un confrère habilité dans un autre pays pour toute prestation requérant un agrément réalisé au profit d’un donneur d’ordres non résident.

Certes, l’Assemblée a fait œuvre de pragmatisme et de bon sens politique en votant un projet de texte reprenant, pour certaines prestations des plates-formes d’échange, la nomenclature communautaire ayant déjà cours depuis de nombreuses années dans le domaine des services d’investissement (Directive MIF modifiée). Toutefois, cette stratégie ne pourra prospérer que si la duplication du régime des prestataires de services d’investissement PSI aux PSAN se justifie au vu des tâches concrètes incombant à chacun de ces intermédiaires. Or, au regard des caractéristiques propres des jetons, rien ne permet d’affirmer que leur commercialisation doit être réalisée dans des conditions analogues à celles prévues pour des instruments financiers [3].

Introduction en droit français des biens et des marchés financiers de concepts inédits

La rédaction adoptée en première lecture par les députés des articles 26 et 26 bis de la Loi PACTE consacrant les notions nouvelles en droit français d’« actifs numériques » et de « jetons » est susceptible de bouleverser quelque peu l’organisation actuelle de la supervision des pratiques commerciales et des opérations financières : alors que le système traditionnel distingue de manière assez étanche le champ d’intervention de l’AMF (régulation et surveillance de la commercialisation d’instruments financiers auprès du public) de celui de la DGCCRF (encadrement de la conformité de la fourniture de biens et services, notamment auprès des consommateurs), le gendarme de la bourse va, de fait, se trouver chargé de la protection des acheteurs de simples jetons d’utilité (sans que la seconde ne se trouve d’ailleurs dessaisie de leur protection). En instituant une nouvelle profession d’intermédiation financière portant sur des crypto-actifs pouvant avoir une nature purement commerciale et en la plaçant sous la supervision de l’AMF [4], les dispositions du projet de loi sur le statut de PSAN pourraient porter atteinte à la « summa divisio » ayant cours en droit français entre pratiques commerciales et marchés financiers.

Un agrément optionnel unique en la matière

En règle générale, lorsqu’un texte de droit financier prévoit qu’une habilitation (agrément, visa etc.) est délivrée par une autorité indépendante, celle-ci est obligatoire. En retenant le caractère optionnel de l’agrément de PSAN pour la plupart des services sur actifs numériques, le législateur adopte une approche pragmatique visant à rendre le statut attractif mais non contraignant : « le caractère facultatif des dispositions permet d’envoyer un signal positif quant à la capacité des autorités publiques à prendre en compte l’évolution rapide de ce marché mais d’attirer d’ores et déjà les acteurs sérieux » indique l’auteur de l’amendement. Cette faculté de choix laissée aux intermédiaires et le transfert au client de la responsabilité qui en découle doivent être salués car ils répondent à la fois aux désirs de reconnaissance officielle de certains « exchanges » en quête d’une légitimité accrue et à la philosophie « libertarienne » de nombreux acteurs de la cryosphère.

II. Une définition pratique de la mission des PSAN suscitant des interrogations

S’il est prévu que l’agrément du PSAN soit facultatif, le législateur a souhaité en revanche préciser son activité de manière limitative (celle-ci semble dès lors devoir être considérée en toute hypothèse comme « réglementée »). Le périmètre du statut se définit tant par le type d’actifs intermédiés par la plate-forme que par les missions qui lui sont assignées.

Nature juridique des jetons intermédiés par les PSAN

Les « actifs numériques » visés par les dispositions relatives aux PSAN (article 26 bis du projet de loi Pacte) sont :

  • les jetons utilitaires (non désignés ainsi par la loi) définis négativement comme les jetons qui ne remplissent pas les caractéristiques des instruments financiers et des bons de caisse ;
  • et les cryptomonnaies (pas davantage dénommées ainsi dans le texte) dont la définition inédite semble s’opposer à celle – paradoxalement inexistante dans notre droit – des « monnaies fiat » : il s’agit de « toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement ».

Ainsi, à l’exception des « security tokens » présentant les caractéristiques d’un minibon ou d’un instrument financier (titre de capital, titre de créance, part d’OPC, contrat financier) – ce dernier ayant vocation à rester soumis au régime de l’offre au public de titres financiers (Directive et Règlement Prospectus) et au monopole des prestataires de services d’investissement –, le périmètre de l’activité du PSAN recouvre l’ensemble des crypto-actifs.

Cette définition a le mérite de ne pas laisser certaines catégories de tokens hors champ de la réglementation même si les STO se voient, pour la plupart d’entre elles, écartées du nouveau dispositif en raison de leur rattachement au « droit commun » des marchés financiers.

Typologie des services exercés par les PSAN

Le projet d’article 26 bis de la loi Pacte autorise les prestataires de services sur actifs numériques à fournir les services suivants [5] :

  • conservation pour le compte de tiers d’actifs numériques ou de clés cryptographiques privées, en vue de détenir, stocker ou transférer des actifs numériques ;
  • achat ou vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal ;
  • échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques ;
  • exploitation d’une plate-forme de négociation d’actifs numériques ;
  • réception et la transmission d’ordres sur actifs numériques pour le compte de tiers ;
  • gestion de portefeuille d’actifs numériques pour le compte de tiers ;
  • conseil aux souscripteurs d’actifs numériques ;
  • prise ferme d’actifs numériques ;
  • placement garanti d’actifs numériques ;
  • placement non garanti d’actifs numériques.

Bien que la teneur de ces missions ait vocation à être précisée par décret, il n’échappera pas aux observateurs avertis que plusieurs « services sur actifs numériques » sont calqués sur les services d’investissement listés à l’article L. 321-1 du Code monétaire et financier.

Aussi, par analogie avec l’article D. 321-1 du même code, il est vraisemblable que le décret d’application de la loi PACTE retiendra les définitions suivantes :

  • la gestion de portefeuille d’actifs numériques pour le compte de tiers consistera dans le fait de gérer, de façon discrétionnaire et individualisée, des portefeuilles incluant un ou plusieurs actifs numériques dans le cadre d'un mandat donné par un tiers ;
  • le conseil aux souscripteurs d’actifs numériques correspondra à la fourniture de recommandations personnalisées à un tiers sur des jetons ;
  • la prise ferme d’actifs numériques sera l’activité de souscription ou d'acquisition directement auprès de l'émetteur ou du cédant des actifs numériques en vue de procéder à leur vente et le placement désignera la recherche de souscripteurs ou d’acquéreurs pour le compte d'un émetteur ou d'un cédant.

Or il semble délicat d’appliquer à une activité d’intermédiation sur des jetons d’utilité ou d’autres actifs numériques non assimilables à des instruments financiers un statut professionnel conçu pour des interventions sur les marchés financiers.

En premier lieu, alors que les normes applicables à l’émission, le transfert ou la gestion d’instruments financiers (prospectus, Directive AIFM etc.) créent une sécurité minimale pour les épargnants, ces textes ne trouvent pas application dans le cadre des ICO et les émissions de tokens échappant au contrôle de l’AMF présentent des risques très élevés pour leurs souscripteurs. En calquant le dispositif réglementaire du PSAN sur le régime des prestataires de services d’investissement, on expose le premier à une responsabilité particulièrement importante. Par exemple, alors que la rédaction actuelle du texte semble imposer à la plate-forme fournissant un conseil à un souscripteur d’actifs numériques de s’assurer de l’adéquation a priori de l’opération projetée avec son profil d’investisseur, il est à craindre que le respect de cette obligation puisse être fréquemment remis en cause a posteriori dans un contexte de marchés de crypto-actifs extrêmement volatiles.

En outre, s’il est intellectuellement concevable de transposer la nomenclature de la Directive MIF à des monnaies virtuelles (qui sont souvent achetées dans une optique spéculative), la plupart des services mentionnés ci-dessus ne peuvent être réalisés pour des jetons d’utilité dont la vocation première est de donner lieu à la réalisation future d’un service au profit de leur titulaire. À titre d’exemple, un mandat de gestion donné à un tiers n’aurait aucun sens dans une telle optique.

Supervision des PSAN

L’originalité du statut du PSAN réside dans la faculté discrétionnaire donnée aux plates-formes de solliciter un agrément auprès de l’Autorité des marchés financiers. Ce caractère optionnel, soumis à des conditions classiquement exigées pour d’autres statuts réglementés [6], ne concerne, selon notre interprétation, que les services d’intermédiation sur actifs numériques réalisés auprès des investisseurs ou des émetteurs (échange de jetons contre des jetons, exploitation d’une plate-forme de négociation, réception et transmission d’ordres sur pour le compte de tiers, gestion de portefeuille pour compte de tiers, conseil aux souscripteurs, prise ferme et placement garanti ou non).

Les prestataires souhaitant exercer les activités de conservation pour le compte de tiers d’actifs numériques ou de clés cryptographiques privées, ou d’achat ou de vente d’actifs numériques en monnaie fiat doivent, quant à eux, être systématiquement enregistrés auprès de l’AMF. Il s’agit, semble-t-il, d’une véritable accréditation, intervenant sur dépôt d’un dossier et après avis de l’Autorité de Contrôle prudentiel et de résolution dont la violation est punie par une peine pouvant aller jusqu’à deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.

Par ailleurs, outre une obligation de communication aux clients des informations claires, exactes et non trompeuses, les PSAN seront tenus, à l’instar de la plupart des prestataires régulés (par exemple les conseillers en investissements participatifs), d’avertir leurs clients sur les risques associés aux actifs numériques. Signalons également l’application des diligences de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme [7] ainsi qu’une obligation de publication des politiques tarifaires, d’autant plus utile que la pratique actuelle des plates-formes d’échange existantes est très hétérogène.

Dans une optique d’harmonisation…

Face à l’opacité des pratiques actuelles de nombre d’intermédiaires sur monnaies virtuelles et autres jetons, il est heureux que la version du projet de loi PACTE votée par l’Assemblée ait été complétée de dispositions relatives à l’encadrement des « exchanges ». Il paraîtrait toutefois utile que les sénateurs et les députés se penchent à nouveau sur la rédaction des missions dévolues aux PSAN qui pourrait sans doute être mieux adaptée à la diversité et à la forte volatilité des actifs numériques.

 

 

[1] Commentaire du Député Eric Bothorel, Débats à l’Assemblée Nationale sur le projet de Loi PACTE du 26 septembre 2018.

[2] Exposé des Motifs de la Loi PACTE.

[3] Voir seconde partie, infra.

[4] La délivrance de l’agrément serait assurée par un guichet unique auprès de l’AMF, qui solliciterait l’avis de l’ACPR sur certaines questions, en particulier en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

[5] Projet d’article L. 54-10-2 du Code monétaire et financier.

[6] Si un prestataire sollicite un agrément de l’AMF, il devra justifier auprès de cette autorité de ce qu’il dispose en permanence : d'une assurance responsabilité civile ou de fonds propres suffisants ou d'une garantie comparable couvrant les risques de fraude ainsi que les risques de sécurité et les risques opérationnels, d’un dispositif de sécurité et de contrôle interne,  d’un système informatique résilient, d’un système de gestion des conflits d’intérêts, d’un actionnariat stable et solide.

[7] Projet de modification de l’article L.561-2 du Code monétaire et financier.

 

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