Non-conformité réglementaire : vers un nouveau risque majeur pour les banques et les sociétés de gestion d’actifs ?

Un risque croissant de disparition de banques ou d’asset managers, du fait des risques juridiques divers (amendes infligées par les régulateurs, transactions à l’amiable, condamnations judiciaires à des dommages et intérêts), s’est développé depuis la crise financière. Ce risque ne doit désormais plus être appréhendé comme purement hypothétique. Certes, en théorie, ce risque existait déjà ; en pratique, il ne portait que sur quelques « rogue banks » à l’activité criminelle avérée (comme la BCCI), sur de petites banques qui se voyaient retirer leur agrément et étaient placées en redressement judiciaire, et sur des établissements qui faisaient l’objet de liquidation volontaire d’actionnaires lassés de renflouer des pertes structurelles. Ainsi, une vingtaine d’accidents aux causes très différentes avait pu être constatée sur la Place de Paris entre 1988 (Arab Banking Corporation) et 1996 (Duménil-Leblé), rappelant aux observateurs que les risques bancaires n’étaient pas des phénomènes rares et marginaux. Néanmoins, ces accidents ont concerné peu de banques ayant une taille significative. Il convient d’y ajouter les plans de sauvetage via des structures de cantonnement (Crédit Lyonnais, GAN, Comptoir des entrepreneurs) à la fin des années 1990, rendues nécessaires par l’effet combiné d’erreurs de gestion et de l’impact de la crise.

Néanmoins, depuis 2007 et la grande récession, l’ampleur est tout autre, puisque le risque porte potentiellement sur toutes banques (ou sociétés de gestion d’actifs) et notamment les grandes banques systémiques européennes et américaines. Le montant considérable d’amendes cumulées a été le résultat d’une concurrence anarchique et d’une course aux bonus, mais aussi la conséquence d’une réglementation de plus en plus lourde, parfois difficile à interpréter et à s’y conformer. Aux excès des banquiers, il a été répondu par un excès de réglementation. Notons dès à présent qu’il serait pour le moins paradoxal que les régulateurs, en infligeant une amende, entraînent la défaillance d’un acteur de premier plan débouchant sur une crise systémique. De même, il convient de rappeler que la volonté du régulateur et des autorités américaines de ne pas soutenir Lehman Brothers, en septembre 2008, a brièvement placé, en quelques semaines, le système interbancaire mondial au bord du chaos.

I. Le chiffrage du risque réglementaire : un transfert de richesse d’un montant considérable

Comme le montre le Graphique 1, le coût juridique cumulé de 26 banques globales sur la période de 2008 à juin 2016 a atteint le montant record de 275 milliards de dollars. Les banques américaines ont eu un coût légal largement supérieur aux banques européennes.

Cette approche globale peut être affinée par différents critères : origine de la banque, type de coût légal, type d’infraction, lieu de résidence du régulateur (voir Graphique 2).

S’agissant des coûts légaux, 53 % du total est attribuable à une transaction avec les régulateurs, 28 % est lié à une amende, 19 % correspond à un règlement avec des clients. Les faits reprochés portent notamment sur la mauvaise conduite s’agissant des subprime qui concernait surtout les États-Unis, les pratiques sur la Payment Protection Insurance (PPI) relatives au Royaume-Uni, les manipulations du fixing du Libor/Euribor par diverses grandes banques européennes, les sanctions au titre d’infractions sur le blanchiment d’argent, les sanctions au titre de l’assistance à la fraude fiscale (banques suisses principalement)… Comme on peut le voir dans le Graphique 3, pour un échantillon européen, en fonction de la géographie de la banque, du métier dominant (retail ou wholesale), du niveau de risque pris et de la rentabilité globale existante de la banque, les conséquences auront été très contrastées. Ainsi, il existe trois groupes de banques : le premier (d’HSBC à Rabobank) est composé de banques fortement rentables et peu affectées par les amendes ; le deuxième (de Credit Suisse à Commerzbank) est composé de groupes fragilisés ; enfin le troisième (Unicredit et RBS) est constitutif d’un groupe où le risque réglementaire a mis en péril la survie des deux établissements.

II. Risque maîtrisable ou probable cycle d’amendes ?

Les investissements massifs en conformité (compliance) intervenus en 2014 et 2015 (v. Graphique 4) semblent avoir eu un retour sur investissement positif puisque le montant des amendes a sensiblement diminué par rapport aux deux années terribles de 2013 et 2014 qui ont concentré environ 50 % du coût réglementaire sur dix ans (v. Graphique 1). Dès lors, on peut s’interroger sur la nature véritable des services de compliance assez naturellement perçus comme des centres de coûts. S’ils ont une capacité avérée de faire baisser le montant des amendes ne sont-ils pas en réalité des centres de profit ? Les métriques de mesure de leur productivité étant évalués par rapport à une référence interne (l’historique du coût du risque réglementaire) et externe (benchmarking par rapport aux concurrents), les résultats obtenus étant rapportés au budget de la conformité et notamment aux effectifs. Dès lors, comment et où intégrer la conformité dans la cartographie globale des risques de la banque ?

Les investissements en conformité ne constituent néanmoins pas une protection absolue. En outre, se pose une question additionnelle : le niveau du risque réglementaire et, en particulier, celui des amendes des régulateurs ne sont-ils pas étroitement corrélés aux changements substantiels de la réglementation bancaire et (ou) boursière ? Le temps d’adaptation aux nouvelles règles n’est-il inéluctablement constitutif d’un cycle d’amendes pour les acteurs les moins bien préparés ?

L’entrée en vigueur de MIF 2

Faut-il ainsi attendre un nouveau cycle d’amendes avec l’entrée en vigueur de la directive MIF 2 à partir du 3 janvier 2018 ? Fin août 2017, Alan Cohen, ancien directeur de la conformité de Goldman Sachs, a rejoint Jay Clayton, président de la Securities and Exchange Commission (SEC), en qualité de conseiller (Senior Policy Advisor). Cette nomination n’a que partiellement rassuré les professionnels de Wall Street qui craignent les secousses d’une sorte de « tectonique des plaques réglementaires ». L’inquiétude est en effet forte pour les grands gérants d’actifs mondiaux qu’il n’y ait des contradictions entre les normes européennes issues de la directive MIF 2 et les lois américaines, ce qui entraînerait des poursuites et des amendes, car ces situations réglementaires conflictuelles seraient ingérables. La crainte d’une nouvelle vague d’amendes liées à des législations incompatibles et (ou) ayant des objectifs trop ambitieux pour être atteints est donc réelle.

Il convient aussi de comprendre qu’en réalité, toute amende importante est constitutive d’une triple peine :

• un coût parfois prohibitif (létal dans le pire des cas) ;
• un risque d’image pouvant se traduire par des pertes de clients et (ou) ou une difficulté accrue d’en attirer des nouveaux qui impactera négativement le P & L ;
• enfin, les établissements cotés sanctionnés par une grosse amende seront sortis des portefeuilles sous gestion ISR, ce qui engendrera des ventes d’actions et pourra donc au moins temporairement peser sur leur cours de bourse déjà fragilisé.

Il semble donc a priori préférable d’anticiper les nouvelles réglementations pour être prêt le jour J, afin d’éviter de payer les amendes et les frais de mise en conformité, ce qui s’avérera au final plus onéreux pour un service offert identique.

La question centrale de la capitalisation des PSI et des asset managers

Le montant des amendes (voir Graphique 3) pose la question de la capacité des établissements à absorber des pertes, ce qui classiquement nous ramène au niveau de fonds propres souhaitable (capital adequacy). Dès lors, pour simplifier, trois groupes se profilent :

• les grandes banques fortement capitalisées, a priori peu exposées ;
• les asset managers filiales de banques, qui pourront être recapitalisés si nécessaire par leur maison mère
• les asset managers indépendants et les petites banques aux fonds propres limités. Ce dernier groupe est par nature très exposé au risque de faillite réglementaire (voir Encadré).

Nature et conséquences organisationnelles et économiques des amendes

II convient tout d’abord de rappeler qu’aucun régulateur de quelque pays que ce soit n’a jamais empêché la survenance de la moindre crise financière, ce qui explique d’ailleurs en partie pourquoi il n’y a jamais eu d’étude sérieuse sur l’efficacité de la réglementation financière. À l’inverse, on peut aussi objecter qu’en l’absence de réglementation, les crises seraient plus nombreuses et leurs effets plus dévastateurs, argument théorique malheureusement invérifiable empiriquement. Si l’on considère la finalité et la nature de l’amende, le régulateur explique toujours que la contrepartie est la protection des investisseurs et la sanction des pratiques déviantes des professionnels. D’un point de vue économique, ces pratiques illicites, créatrices d’externalités négatives, nous éloignent de l’optimum du rendement social. La finalité réelle et la nature des amendes doivent néanmoins se discuter. Par certains aspects, on pourrait les comparer aux amendes routières provenant des radars. Pour les autorités, il s’agit de sauver des vies, néanmoins de manière factuelle, un impôt routier vient abonder le budget de l’État. La différence, dans le cas d’espèce, provient du fait que les régulateurs sont des autorités administratives indépendantes (dotées d’un budget autonome), ce qui leur confère le droit exorbitant de lever des impôts de réglementation (les amendes) en faveur d’elles-mêmes. Ces ressources additionnelles viendront augmenter la puissance de ces organisations. Notons ce paradoxe : il est dans l’intérêt objectif des régulateurs que des amendes soient prononcées, car les ressources correspondantes leur reviendront. N’est-il donc pas souhaitable d’avoir des objectifs imposés par la réglementation très difficiles à atteindre ? Ce cas de figure, permet en effet, tout à la fois d’afficher une excellente protection des investisseurs (ce qui légitime l’action des régulateurs) par le caractère ambitieux et volontariste des réformes et permet d’assurer un très bon rendement de l’assiette de l’impôt de réglementation (le montant des amendes effectivement encaissées).

Par ailleurs, qui supporte réellement le coût des amendes ? De prime abord, il est tentant de dire que ce sont les banques et par voie de conséquence leurs actionnaires qui voient leurs dividendes baisser (voire disparaître) au titre de l’année de survenance d’une amende conséquente. Cela n’est incontestable qu’à très court terme. Selon la célèbre formule d’Henry Ford « ce n’est pas l’employeur qui paie les salaires, c’est le client », les banques (et les asset managers) essayent naturellement de répercuter sur les clients finaux le coût de la conformité. La répercussion est d’autant plus réalisable que l’on possède une clientèle retail, les petits clients ayant par essence une faible capacité de négociation (par rapport aux institutionnels notamment) s’agissant des frais. Cette pratique n’est pas nécessairement choquante en soi ; par exemple la grande distribution intègre le taux de vol dans ses magasins dans le prix de vente de ses produits. Le coût réglementaire s’intégrerait donc dans une sorte de full cost bancaire. En effet, si l’on ne prend pas en compte l’impérieuse nécessité d’intégrer le coût croissant de la réglementation, on ne parvient pas à comprendre pourquoi les grands réseaux bancaires ont tendance à augmenter le coût de leurs services (sauf à les concevoir comme irrationnels) alors même qu’ils sont confrontés dans le même temps à une guerre des prix en provenance des banques en ligne et néobanques qui pratiquent une politique de domination par les coûts au sens de Michael Porter. La réponse actuelle des grandes banques à l’effet de ciseau (hausse des coûts couplée à une pression sur les marges) qu’elles subissent est-elle réellement soutenable à moyen et long terme ?

Une distorsion de concurrence

Pour conclure, les nouvelles couches de réglementation qui arrivent ne feront que renforcer cet état de fait. On le perçoit, la réglementation engendre donc de facto une distorsion de concurrence en défaveur des grandes banques au profit des nouveaux entrants déjà évoqués. Pour parler comme Rudyard Kipling, mais ceci est une autre histoire…