Marchés financiers et technologie blockchain

L’avènement des mécanismes de levée de fonds utilisant la technologie blockchain a bousculé le cadre traditionnel de la matière en faisant intervenir des actifs et des opérateurs non appréhendés par les textes existants. Pour avoir un avenir, les systèmes mis en place par la pratique doivent être régulés et de nombreux pays s’attellent à la conception de nouveaux dispositifs normatifs. En France, le législateur et le régulateur ont mis au point diverses dispositions de nature à sécuriser ce type de levée de fonds. Le nouveau régime qui se dessine et qui va évidemment s’étoffer doit tenir compte des fondamentaux propres à ces opérations.

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Alors que le phénomène des Initial Coin Offerings (ICO) s’amplifiait ces dernières années, les banques continuaient de se tenir à l’écart de l’univers de ces levées de fonds. Elles n’accordaient pas de crédit pour l’achat de cryptomonnaies et n’intervenaient pas davantage pour compte propre. Il était même particulièrement difficile pour une start-up de l’univers « crypto » d’ouvrir un compte dans une banque française[1]. La réticence de ces acteurs peut s’expliquer par le fait que le volume de ce type de transactions restait peu élevé, mais c’est surtout l’absence d’un cadre légal destiné à l’univers des cryptomonnaies[2] qui en était à l’origine. Cette absence de cadre légal ne signifiait pas que les autorités publiques se désintéressaient de la question. Cependant, le problème est complexe car le développement de ce type d’opération est un phénomène mondial[3] : il émerge en Europe – et donc en France – depuis quelques années, mais il s’est déployé de manière remarquable aux États-Unis et en Asie. Les différents États étaient donc en recherche d’un positionnement efficace sur ce mécanisme de financement[4].

En France, l’Autorité des marchés financiers (AMF) s’est emparée du dossier en lançant une consultation publique sur les Initial Coin Offerings (ICO) qu’elle définit comme « des opérations de levées de fonds effectuées à travers une technologie de registre distribué (DLT) qui donnent lieu à une émission de jetons (tokens) ». La mention des registres distribués fait référence à la technologie dite blockchain qui permet d’inscrire dans un registre décentralisé des transactions de manière fiable et infalsifiable. Les tokens ou jetons sont des actifs numériques qui peuvent être transférés entre deux parties sur internet. Ainsi, I’ICO est un mécanisme de levée de fonds consistant à émettre ces jetons qui vont être acquis par des investisseurs qui paieront sous forme de monnaie légale ou de cryptomonnaie, l’opération se déroulant dans le cadre de la technologie blockchain. En d’autres termes, les jetons sont émis sur une blockchain qui émet également une cryptomonnaie : les personnes souhaitant acquérir les jetons, soit possèdent déjà des unités de la monnaie virtuelle et procèdent à l’achat des jetons, soit vont se procurer ces jetons en payant en monnaie ayant cours légal dans des conditions déterminées.

En réalité, la technique a été mise en œuvre par la pratique[5]. L’examen de cette pratique ne manque pas d’intérêt dans la mesure où il a guidé le législateur français qui a appréhendé le système, notamment dans le cadre de loi 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises dite « loi PACTE » qui contient plusieurs dispositions sur la matière. Concrètement, les opérateurs ont esquissé deux types de modalités inspirées des mécanismes de financement par le recours aux titres financiers. Ainsi, il apparaît que les échanges devraient se construire sur le modèle de celui des instruments financiers. En effet, certains acteurs ont choisi de s’appuyer sur une plateforme d’échange de cryptomonnaies, organisant ainsi un marché (I.), tandis que d’autres préfèrent réaliser des transactions de gré à gré (II.).

I. Les plateformes d’échange de cryptomonnaies ou « digital currency exchanges » organisant un marché des jetons (tokens)

Un bref état des lieux sur la mise en place de ce type de plateformes montre qu’elles se sont développées de manière désordonnée et diversifiée, sans que l’activité soit véritablement appréhendée dans un cadre juridique clairement déterminé (1.). Il est apparu nécessaire de les faire entrer dans la sphère de régulation des activités bancaires et financières ; c’est la solution qui a été mise en œuvre par les autorités françaises (2.).

1. La mise en place de plateformes d’échange de cryptomonnaies

L’émission de jetons pose différents problèmes. Tout d’abord, il faut savoir s’il est possible de les échanger ; il faut alors organiser un marché secondaire. Ensuite, ces jetons ayant été acquis au moyen d’une cryptomonnaie qui elle-même a été payée avec de la monnaie traditionnelle, il convient d’aménager de manière sécurisée les opérations d’achat et de vente de cryptomonnaies. Dans cet objectif, la pratique a installé les Digital Currency Exchanges (DCE) qui sont des plateformes permettant d’effectuer des transactions entre cryptomonnaies ou la conversion de ces cryptomonnaies avec des monnaies ayant cours légal. Dans une étude consacrée à ce sujet, l’AMF indique que ces plateformes « prennent la forme de sites internet où les investisseurs peuvent acheter et vendre des crypto-actifs contre d’autres crypto-actifs ou contre des devises traditionnelles. Le type de service offert et les modalités opérationnelles varient selon la plateforme considérée, de même que les moyens de paiement acceptés. Le taux de change est déterminé par la confrontation des ordres acheteurs et vendeurs sur chaque plateforme, créant de ce fait des écarts de prix, parfois significatifs entre les différentes plateformes et dès lors des opportunités d’arbitrage »[6]. L’autorité régulatrice a recensé plus de 400 plateformes dans le monde, les plus importantes évoluant en Asie et aux États-Unis. Elles offrent différents services, certaines se bornant à organiser la rencontre directe des vendeurs et des acheteurs, d’autres jouant un rôle plus complet de teneur de marché en rapprochant les offres et les demandes et en fixant les prix. Il s’agit en toutes hypothèses d’organiser de véritables marchés de crypto-actifs.

Le problème qui se pose est le fait que ces plateformes sont peu ou non régulées alors qu’elles exercent des activités de nature bancaire et/ou financière qui sont généralement réglementées et placées sous surveillance, pour des raisons que l’histoire nous a enseignées (fraudes, risques économiques, propagation d’activités criminelles etc.). Le résultat inéluctable s’est déjà produit, puisque plusieurs vols ou escroqueries sont intervenus ces dernières années. On retrouve des classiques de l’histoire financière avec par exemple les techniques dites de « pump and dump » qui ont été utilisées sur ces plateformes : le système consiste à faire acheter une grande quantité de crypto-actifs en diffusant une information trompeuse afin d’en gonfler artificiellement le cours. Lorsque le cours est suffisamment élevé, les actifs sont revendus avant les autres acteurs pour en tirer un maximum de bénéfices[7]. Ce type de risque caractérise en effet tous les échanges de titres sur un marché fixant un cours. Par ailleurs, la question du blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme doit également être envisagée. Dans le « rapport Landau » rendu au ministre de l’Économie, il est rappelé que les risques d’usage des crypto-actifs à des fins de blanchiment de capitaux : « sont liés au fait que les détenteurs de monnaies virtuelles ne sont pas identifiés, les clés privées de détention des crypto-actifs étant en effet anonymes. Par analogie, cela revient à une situation dans laquelle aucun nom ne correspondrait à un IBAN, mais que toutes les opérations réalisées avec cet IBAN seraient visibles par tous[8]. » Ce même rapport rappelle qu’en 2017, TRAFCIN a reçu 351 déclarations de soupçon liées à l’utilisation des cryptomonnaies. Un risque non négligeable existe donc en la matière. La directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018[9] a d’ailleurs défini les monnaies virtuelles et les prestataires conservant les clés cryptographiques (plateformes d’échanges fiat-cryptomonnaies et wallets) et invité les États à veiller sur ces acteurs. Ainsi, au niveau européen, le problème est en voie de traitement.

Sans qu’il soit utile d’être exhaustif dans ce domaine, il faut constater que les dangers propres aux activités bancaires et financières se réalisent dans l’activité de ces plateformes faute d’un encadrement juridique adapté. Dans la zone européenne, les différents États font face à cette situation de manière diversifiée. En Allemagne, la définition retenue par la loi bancaire allemande (loi nationale) d’un instrument financier est plus large que la définition retenue par le texte européen transposant la directive MIFID II. Le régulateur allemand[10] a précisé les critères pour déterminer la nature juridique des tokens en consacrant notamment la distinction entre les tokens titres financiers (security tokens) et les autres tokens (utility tokens). Ainsi, lorsque le token peut être qualifié de titre financier au sens de la loi nationale allemande, les plateformes d’échange sont soumises à une autorisation de services bancaires ou de services financiers. Autrement dit, l’approche de l’Allemagne consiste à étendre la définition de la notion européenne d’instruments financiers, au sein de leurs textes nationaux, pour y inclure les cryptomonnaies et réguler ainsi les plateformes d’échange[11]. Dans d’autres pays comme Malte, Gibraltar, le Liechtenstein et la Suisse, les autorités ont choisi de légiférer sur cette question. Le législateur maltais, par exemple, a conduit une réforme ample dans ce domaine en édictant des textes sur l’innovation digitale, sur les fournisseurs de service de crypto-actifs et les monnaies virtuelles[12]. Avec cet arsenal législatif, la MFSA (Malta Financial Services Authority) peut exercer un véritable pouvoir de régulation qui lui permet, par exemple de soumettre les plateformes d’échange à l’obtention d’un agrément. Les résultats paraissent concluants : la plateforme OKEx a annoncé en mars 2018 qu’elle entendait s’installer à Malte, à l’instar de la plateforme Binance quelques jours auparavant[13]. L’heure est à la prise en compte de ces plateformes par les autorités publiques. En France, le législateur a commencé à envisager le problème.

2. Un début de régulation des plateformes par le législateur français

La loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises relative à la croissance et à la transformation des entreprises (PACTE, précitée) dessine les fondements d’un dispositif destiné à encadrer les levées de fonds par émission de jetons. Ce dispositif comprend deux volets. En premier lieu, il est prévu une définition du jeton qui est présenté comme « tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien »[14]. À partir de cette définition, le texte envisage l’émission des jetons en distinguant si l’offre est destinée au public ou non. Si les jetons sont proposés au public, l’émetteur peut solliciter un visa de l’AMF entrant donc ainsi dans son périmètre de régulation[15]. Sont ensuite fixées différentes règles accompagnant l’opération d’offre[16]. Il faut noter que les souscripteurs devront être informés des résultats de l’offre et, le cas échéant, de l’organisation d’un marché secondaire des jetons[17] selon des modalités précisées par le règlement général de l’AMF[18].

En effet, au-delà de l’organisation de l’émission primaire, la loi encadre l’organisation d’un marché secondaire des jetons. Sur le plan de la légistique, le texte reprend la méthode retenue pour l’activité bancaire et celle de services d’investissement. En effet, sont d’abord déterminés des services sur actifs numériques[19], puis il est prévu que les opérateurs souhaitant exercer ces services doivent être enregistrés auprès de l’AMF qui va procéder à diverses vérifications relatives à l’aptitude de ces acteurs à exercer leur activité et qui surveillera ensuite l’exercice de cette activité. Diverses obligations sont mises à la charge de ces nouveaux prestataires. Elles peuvent être générales, il en est ainsi pour : l’expérience et l’honorabilité de leurs dirigeants, la nécessité d’une assurance responsabilité civile professionnelle, la mise en place d’un dispositif de contrôle interne, d’un système informatique résilient ainsi que d’un système de gestion des conflits d’intérêts. Différentes obligations sont également fixées selon le service rendu[20].

Parmi les différents services sur actifs numériques est mentionnée l’exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques. Le gestionnaire de ce type de plateformes sera tenu de fixer les règles de son fonctionnement et devra assurer une négociation équitable et ordonnée. Il aura l’obligation de publier les détails des ordres et des transactions conclues sur sa plateforme. Par ailleurs, il ne pourra engager ses propres capitaux sur les plateformes qu’il gère que dans les conditions et limites fixées par le règlement général de l’AMF[21]. Ces différences exigences rappellent logiquement celles retenues pour l’organisation des marchés d’instruments financiers et elles seront complétées par diverses dispositions à venir du règlement général de l’AMF. En d’autres termes, il est question d’instaurer de manière légale la possibilité de mettre en place des plateformes susceptibles d’accueillir des échanges d’actifs numériques.

Cette loi nouvelle propose donc un cadre général, le dispositif n’est cependant pas abouti dans la mesure où le règlement général de l’AMF qui le complète n’a pas encore levé diverses interrogations. Par exemple, ne sont admis sur les plateformes d’actifs numériques que les jetons qui n’ont pas les caractéristiques des titres financiers ou celles des bons de caisse[22]. Cela conduit à penser que ce type de jetons répondra au régime applicable à ces catégories. En d’autres termes, il existerait deux catégories de jetons : la première est définie par l’article L. 552-2 du Code monétaire et financier, ces jetons circuleront sur des plateformes dédiées (voir ci-dessus). La seconde catégorie comprenant les jetons ayant des caractéristiques d’instruments financiers[23] qui eux seront traités comme tels. Il est donc logique de penser que les plateformes de négociation accueillant les jetons/instruments financiers (security tokens) sont soumises aux conditions fixées par les articles L. 420-1 et suivants du Code monétaire et financier qui définissent un droit commun pour les plateformes de négociation d’instruments financiers et un droit spécial déterminant les différents types de plateformes, soit : les marchés réglementés, les systèmes multilatéraux de négociation et les systèmes organisés de négociation.

Pour que ces plateformes puissent être installées, il faudrait que les jetons soient officiellement assimilés à des instruments financiers, ce qui pose peu de problèmes dans la mesure où ils en ont les caractéristiques[24]. Dans ce cas, il conviendrait de répondre à une première question : celle de savoir quel type de plateformes est le plus adapté. À première vue, le modèle « marché réglementé » ne semble pas idéal pour l’instant dans la mesure où les conditions d’admission aux négociations à ce type de marché favorisent les acteurs d’envergure. Leur fonctionnement est placé sous une surveillance étroite du régulateur financier car ces acteurs sont susceptibles de concerner un grand nombre d’investisseurs. Les systèmes organisés de négociation, qui sont plus souples de fonctionnement, pourraient alors convenir. Cependant, il faut souligner qu’ils n’accueillent pas les transactions sur actions, les jetons ayant les caractéristiques de titres de capital seraient donc exclus, ce qui réduit les possibilités des opérateurs. Ainsi, les systèmes multilatéraux de négociation paraissent les plus indiqués car ils offrent une sécurité qui peut être comparable à celle des marchés réglementés, mais ils ont vocation à recevoir des émetteurs d’importance variable, certaines plateformes peuvent même concerner les start-up. Cependant, il faudra répondre à une seconde question, celle de l’organisation et du dénouement des négociations. En ce qui concerne la phase de mise en œuvre des négociations, il semble que la technologie blockchain peut prendre en charge la passation des ordres et leur confrontation[25]. Cependant, l’aménagement de la phase post-marché n’est pas déterminé clairement. En effet, il faut rappeler que les systèmes multilatéraux de négociation utilisent généralement des mécanismes de compensation et des systèmes de règlement-livraison mis au point pour les échanges de titres financiers et de devises. Si les opérations concernent des jetons, il faudra repenser cette phase post-marché en fonction de ces éléments. Certains acteurs de la place de Paris se sont réunis et ont commencé à mettre en place des infrastructures blockchain dédiées au post-marché, là encore des solutions commencent à prendre forme[26].

II. Les transactions de gré à gré relatives aux jetons

Les opérations peuvent également se dérouler entre les opérateurs de gré à gré, elles vont s’effectuer selon des modalités déterminées (1.). Le choix de cette solution comporte divers intérêts et quelques limites (2.).

1. Le fonctionnement des transactions

Logiquement, l’opération va mettre en présence un acheteur et un vendeur de jetons. Concrètement, l’acheteur est représenté par un mandataire, qui peut être courtier, un avocat ou un agent… Il peut s’agir de tout tiers de confiance chargé d’acheter les crypto-actifs. Il faut noter que ce mandataire est susceptible de détenir les fonds nécessaires à l’achat en question. Le vendeur, de son côté, est également représenté par un mandataire dans les mêmes conditions que l’acheteur. Ces mandataires permettent d’assurer la protection de l’identité des parties, ils sont habituellement rémunérés en pourcentage du montant de la transaction, une rémunération qui peut ou non couvrir les frais susceptibles d’être engagés. Au-delà des mandataires, plusieurs intermédiaires sont susceptibles d’intervenir dans la transaction pour la fixation du prix, le choix des contreparties, la mise en relation, etc.

En effet, il conviendra en premier lieu de fixer le prix de la transaction : il dépendra de celui qui est pratiqué sur le marché. Généralement, le jeton sera acquis par les acheteurs avec une réduction par rapport à ce prix du marché, la différence permettant de rémunérer les intermédiaires qui perçoivent la différence de pourcentage entre celui appliqué à la transaction de gré à gré et celui du marché (généralement 3 %). Il s’agit d’une pratique ; en réalité, ce type de transaction n’est pas réglementé, d’autres procédés peuvent être imaginés. Il faut remarquer que, souvent, les acteurs ne spécifient pas leurs calculs et même le prix de référence. Une plus grande transparence dans ce domaine devrait certainement être recherchée.

Compte tenu de la dématérialisation forte de l’opération, se pose la question de la preuve de la présence effective de l’objet de la transaction. Il s’agit donc d’un point important dans la négociation. L’acheteur, pour sa part, doit apporter la preuve de la disponibilité des fonds servant à l’acquisition[27]. En pratique, il peut être question d’une capture d’écran du solde bancaire de l’acheteur fournie au vendeur ou de messages bancaires spécifiques[28] permettant de confirmer au vendeur le solde total non grevé des fonds sur un compte bancaire déterminé ; en l’occurrence, celui de l’acheteur. Du côté du vendeur[29], il sera également nécessaire de prouver la possession réelle du solde crypto-actifs. Là encore, il n’y a pas de procédé réglementé. Les parties devront donc trouver des solutions. Dans certains cas, le vendeur pour prouver qu’il manipule les crypto actifs va adresser à l’acheteur, selon les modalités qu’il définit, une fraction d’une monnaie virtuelle[30]. D’autres vendeurs privilégient les courriers d’avocat attestant notamment avoir pu observer le vendeur démontrer la possession des crypto-actifs objets de la transaction. Il pourra alors s’agir d’une démonstration technique de manipulation de portefeuilles ou toute autre démonstration que l’avocat juge satisfaisante. Les opérateurs s’entendent donc sur des modalités particulières dans ce domaine, la multiplication des opérations devrait conduire à l’établissement d’un processus fiable qui pourrait être retenu systématiquement.

Lorsque ces différentes conditions sont réunies, le contrat de cession peut être établi, en effet, le prix est fixé, les modalités de paiement et de transfert des actifs sont également déterminées. Il reste à préciser les mécanismes précis de l’échange : paiement fractionné ou non, intervention bancaire, réalisation de la transaction par internet ou face à face… De plus, ce contrat central de cession est accompagné de diverses conventions encadrant la participation des intermédiaires en envisageant notamment leur rémunération. Par ailleurs, dans le but de sécuriser la transaction et de minimiser les risques de contrepartie et de fraude, des prestataires proposent désormais aux acheteurs et vendeurs réalisant des opérations de gré à gré des services de mise sous séquestre[31] le temps que la transaction se forme. Concrètement, les utilisateurs peuvent virer une somme d’argent ou déposer un nombre de crypto-actifs le temps de former leur accord en ligne.

2. Intérêts, limites et régulation des échanges de jetons de gré à gré

Effectuer des opérations de gré à gré présente un avantage non négligeable, celui de la liberté. En effet, les opérateurs ne sont pas insérés dans un système d’échange dont il faut tenir compte, ils peuvent déterminer les modalités de l’accord librement dans la mesure où cet accord n’aura pas d’influence sur d’autres acteurs comme sur un marché. Par exemple, les transactions de gré à gré ne vont pas modifier le cours des crypto-actifs, un avantage d’autant plus remarquable que ces transactions portent généralement sur des montants importants. De telles transactions effectuées par le biais des plateformes d’échanges auraient à cet égard un effet beaucoup plus notable sur le cours des crypto-actifs objets des transactions. Par ailleurs, les transactions de gré à gré permettent bien souvent aux acheteurs et vendeurs de conserver leur anonymat, chose plus difficile sur les plateformes d’échange.

Cependant, les échanges de jetons de gré à gré présentent divers inconvénients… dont certains transparaissent au regard des qualités qui viennent d’être énoncées. Par exemple, il existe de nombreux risques de fraude tant au niveau du vendeur, qui peut proposer des crypto-actifs qui n’existent pas ou qu’il ne détient pas réellement, de l’acheteur susceptible de ne pas avoir les fonds nécessaires à l’achat ou encore de l’intermédiaire qui peut inventer l’existence d’une contrepartie afin de percevoir une commission. Par ailleurs, la non-centralisation des échanges est constitutive d’une dispersion de l’offre et de la demande. Cette dispersion, cumulée à la multiplication des acteurs qui servent d’intermédiaires, rend le système très peu lisible pour les investisseurs et allonge les délais des transactions qui s’étalent souvent sur plusieurs jours.

De plus, le fait que les transactions s’effectuent de gré à gré a pour conséquence qu’elles échappent à une véritable régulation. L’observation n’est pas négligeable dans la mesure où il est acquis que les lacunes de la régulation des instruments financiers à terme (dérivés) par exemple expliquent bon nombre de dysfonctionnements ayant provoqué la crise financière de 2008. C’est pour cette raison que les autorités européennes ont réagi après la crise en orientant les transactions sur les marchés d’instruments financiers ayant recours à une contrepartie centrale (compensation) de nature à sécuriser les opérations et posant l’obligation d’inscription dans un registre dédié (référentiel central)[32] pour les transactions de gré à gré. Le parallèle avec les dérivés est intéressant car il a déjà été imaginé de créer des jetons ayant les caractéristiques d’une opération dérivée. La question qui se pose est de savoir s’il faudra inscrire ce type de transaction dans un référentiel central, à l’instar de ce qui est déjà imposé aux autres dérivés. Pour les transactions de gré à gré relatives aux jetons non assimilables aux instruments financiers, actuellement les textes ne prévoient pas de moyen pour les régulateurs de surveiller leurs émissions[33].

Conclusion

Il n’est pas possible de proposer de conclusion, puisque ces mécanismes de levées de fonds sont relativement récents. Cependant, si la technologie et l’évolution du numérique ont renouvelé les modalités, de manière fondamentale, il s’agit toujours de solliciter des investisseurs. L’examen de l’histoire de ce type d’opération révèle des constantes. Ainsi, à une époque, l’instrument idéal de la collecte de l’épargne était tout simplement la société anonyme ; un certain nombre de scandales et d’abus ont conduit le législateur à construire un droit de l’appel public à l’épargne, fondé sur un statut spécial des émetteurs (les sociétés), l’information des investisseurs et la détermination d’une procédure précise. Puis, le fort développement des marchés financiers, la dématérialisation des transactions et le rôle croissant des fonds d’investissement a fait émerger la notion d’offre de titres au public qui a été encadrée non plus par des textes nationaux, mais européens venus dessiner les fondamentaux de la matière matérialisés par quatre directives sur lesquelles repose désormais le droit applicable au système financier[34] : la directive dite prospectus qui envisage les conditions d’information des investisseurs ; la directive transparence qui traite de la transparence des transactions ; la directive marché d’instruments financiers qui régit les instruments financiers, les marchés et les prestataires et la directive abus de marché qui prévoit les infractions propres à ce domaine. Les levées de fonds s’appuyant sur la technologie blockchain s’inscrivent dans ce mouvement. Il apparaît en effet que la sollicitation des investisseurs passe toujours par la mise en place d’un marché ou s’effectue de gré à gré. Pour sécuriser le secteur, il sera nécessaire de définir tout d’abord les actifs en cause, autrement dit l’objet des transactions. Il faudra également déterminer l’organisation de ces transactions : marché ou gré à gré et précisions sur les prestataires en cause. Il sera enfin indispensable de prévoir une information des investisseurs, la transparence et la lisibilité de ce type d’opération ainsi que les sanctions applicables aux fraudeurs. Peut-être que la diversité des modalités des levées de fonds apparaissant au fil du temps fera naître un jour un droit commun des offres d’investissement, ce qui pourrait contribuer à une simplification du droit applicable à la matière, étant entendu que les réflexions sur le sujet ne peuvent avoir qu’une dimension internationale ou au moins européenne[35].

 

[1].          Voir Sharon Wajsbrot et Raphaël Bloch, « Cryptomonnaies : les start-up françaises en mal de banques », LesÉchos.fr, 1er août 2018 : https://www.lesechos.fr/finance-marches/nbanque-assurances/0302051696195-cryptomonnaies-les-start-up-francaises-en-mal-de-banques-2195679.php.

 

[2].          Les établissements bancaires sont soumis à des règles prudentielles étoffées et sont tenus de respecter un dispositif de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, l’univers de la cryptomonnaie n’est pas dans une phase suffisamment mature pour que ces contrôles puissent être effectués de manière efficace.

 

[3].          Il faut observer que bon nombre de techniques de financement sont logiquement issues des pratiques internationales : il faut donc déterminer progressivement des standards qui ont cette dimension. Cette problématique a récemment caractérisé le financement participatif. La titrisation s’est également signalée par une recherche constante d’un cadre légal adapté et compatible entre les différents pays.

 

[4].          Fl. G’Sell, La réglementation des ICO : survol comparatif in le dossier « Les ICOs – Vers quelle régulation ? », Revue Lamy droit des affaires n° 140, 1er septembre 2018, p. 24.

 

[5].          P. Lorentz, L. Bensoussan et A. Barbet-Massin, « La mise en œuvre d’une ICO : les étapes en pratique », Revue de Droit bancaire et financier n° 1, janvier 2019, étude 1.

 

[6].          ICO françaises : un nouveau mode de financement, Étude AMF publiée le 14 novembre 2018, disponible sur le site de l’AMF : https://www.amf-france.org.

 

[7].          Le service d’aide aux épargnants (Épargne Info Service) de l’AMF a constaté une multiplication de recours au sujet de fraudes sur crypto-actifs depuis 2017, voir : « ICO françaises : un nouveau mode de financement », Étude AMF publiée le 14 novembre 2018, précitée.

 

[8].          Jean-Pierre Landau avec la collaboration d’Alban Genais, Rapport au ministre de l’Économie et des Finances, « Les cryptomonnaies », 4 juill. 2018, p. 41.

 

[9].          Cette directive modifie la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme ainsi que les directives 2009/138/CE et 2013/36/UE.

 

[10].        Le Ba-Fin : Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.

 

[11].        Florence G’Sell, « La réglementation des ICO : survol comparatif », Revue Lamy droit des affaires n° 140, 1er septembre 2018 : https://www.actualitesdudroit.fr/browse/tech-droit/blockchain/15846/la-reglementation-des-initial-coin-offerings-ico-survol-comparatif. Il est toutefois à noter que la position de la BaFin a été contestée par un tribunal régional de Berlin dans une décision du 15 septembre 2018 : https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=c20a6cbf-1238-4854-a3f6-0fc26d34797c.

 

[12].        Florence G’Sell, « La réglementation des ICO, survol comparatif », op. cit.

 

[13].        Voir : https://www.bloomberg.com/news/articles/2018-03-23/the-world-s-biggest-cryptocurrency-exchange-is-moving-to-malta.

 

[14].        Article L. 552-3 du Code monétaire et financier.

 

[15].        Voir instruction AMF DOC-2019-06, intitulée « Procédure d’instruction et établissement d’un document d’information devant être déposé auprès de l’AMF en vue de l’obtention d’un visa sur une offre au public de jetons ».

 

[16].        Articles L. 552-4 à L. 552-6 du Code monétaire et financier.

 

[17].        Article L. 552-7 du Code monétaire et financier.

 

[18].        Voir le livre VII du règlement général de l’Autorité des marchés financiers (articles 711-1 et suivants)

 

[19].        Article L. 54-10-2 du Code monétaire et financier.

 

[20].        Articles L. 54-10-3 à L. 54-10-5 du Code monétaire et financier.

 

[21].        Article L. 54-10-5 V du Code monétaire et financier.

 

[22].        Les bons de caisses sont définis par l’article L. 223-1 du Code monétaire et financier.

 

[23].        Ils sont désignés par l’expression « security tokens ».

 

[24].        Pour une classification des « security tokens » au regard de la directive MIFID voir l’avis du Securities and Markets Stakeholder Group (SMSG) du 19 octobre 2018, https://www.esma.europa.eu/search/site/ico. Il faut de plus rappeler que la France a fait entrer en droit positif la blockchain en consacrant la possibilité d’inscrire des titres financiers (articles L. 211-3 et suivants du Code monétaire et financier) ou des minibons (articles L. 213-12 et suivants du Code monétaire et financier) dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé (blockchain).

 

[25].        Sous réserve que les procédures techniques correspondent aux mécanismes des marchés financiers tels que prévus par les textes, voir : H. de Vauplane, « La négociation de crypto actifs sur des plateformes d’échanges : MTF ou plateforme d’actifs digitaux », RTDF n° 1, 2019, p. 90 ; Voir également document ESMA 22-106-1338, Report on Initial Coin Offerings and Crypto-Assets, 19 octobre 2018, disponible sur le site de cette autorité : https://www.esma.europa.eu.

 

[26].        La société « LiquidShare » créée par des actionnaires bancaires et financiers a repensé les interactions entre les acteurs et imaginé une infrastructure européenne post-marché s’appuyant sur la technologie blockchain, voir le site : https://www.liquidshare.io/fr/. L’AMF est également en train de réfléchir à la question.

 

[27].        Ce type de preuve est désigné par l’expression anglaise « Proof of funds ».

 

[28].        On parle parfois de « message SWIFT », sigle signifiant « Society for wordwide interbank financial telecomunication ». Il s’agit d’une société fondée par des banques de plusieurs pays qui est chargée d’organiser un réseau de télétransmission interbancaire international qui permet, notamment, d’utiliser des messages financiers et d’authentifier certaines étapes des transferts de fonds.

 

[29].        Ce type de preuve est désigné par l’expression anglaise « proof of coin ».

 

[30].        Par exemple, le vendeur adresse à l’acheteur un « satoshi » qui est la plus petite unité de division du bitcoin ; l’opération est appelée : « satoshi test ».

 

[31].        En langue anglaise, ces services sont désignés par l’expression : « Escrow-platform ».

 

[32].        Depuis l’instauration du règlement UE n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés négociés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux.

 

[33].        Il est vrai que le volume de transactions actuel n’est pas de nature à faire courir un risque significatif au système financier, cependant, l’utilisation du numérique couplée à la capacité de faire des profits rapidement pourrait accélérer le mouvement et créer un risque non négligeable. L’expérience a montré que les acteurs économiques ont tendance à intervenir massivement dans les secteurs non régulés.

 

[34].        Ces directives ont été plusieurs fois modifiées et remodelées, mais elles constituent les piliers de la matière.

 

[35].        D. Legais, Regards sur une opération juridique non identifiée : les ICOs, Dalloz IP/IT 2018, p. 113.

 

 

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