La Commission européenne a rendu publique, le 20 juillet 2011, sa proposition dite CRD 4 (voir Encadré 1), qui a pour objet premier de mettre en œuvre l’accord Bâle III de 2010, ainsi que l’a rappelé Jonathan Faull, le directeur général de la DG Marché intérieur et services de la Commission européenne, dans l’entretien qu’il a accordé à la Revue Banque en
Une directive et un règlement…
Contrairement à ce que pourrait laisser entendre le sigle CRD 4, contrairement aussi aux cas des précédents textes portant cette appellation (CRD 1, 2 et 3), la proposition de la Commission ne consiste pas en un seul texte mais en deux, de natures différentes. Le premier est un projet de directive intitulé « directive sur l’accès aux activités des établissements de crédit et sur la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement », qui reprend une partie du titre et du contenu de la directive 2006/48/CE du 14 juin 2006 et qui s’y substituerait. Le second est un projet de règlement intitulé « règlement sur les exigences prudentielles des établissements de crédit et des entreprises d’investissement », qui se substituerait à la directive CRD modifiée 2006/49/CE du 14 juin 2006. Bien que juridiquement distincts, ces deux projets sont étroitement liés, notamment par de multiples références croisées, et forment en fait un ensemble indissociable, ce qui justifie une appellation unique.
Au-delà de l’accord Bâle III
De nouveaux progrès dans l’unification de la régulation bancaire communautaire
Comme l’avait souligné le rapport présenté le 25 février 2009 par le groupe présidé par Jacques de Larosière, il existe encore de nombreuses différences entre les réglementations bancaires en vigueur dans les divers États membres, en dépit des nombreuses mesures d’harmonisation adoptées au cours des dernières décennies. Ces disparités s’expliquent notamment par le maintien, dans la plupart des directives, d’options et de mesures à la discrétion des autorités nationales ainsi que par les progrès très limités de l’harmonisation des méthodes de surveillance. Or il est clair qu’un fonctionnement efficace du marché intérieur suppose l’adoption de normes uniques et l’application uniforme de celles-ci.
Le principe d’une harmonisation maximale des règles applicables aux activités bancaires a été soutenu depuis longtemps par de nombreux États membres tout comme par la Commission. Après la mise en place, le 1er janvier 2011, du « Système européen de surveillance financière », reposant, conformément au rapport Larosière, sur la création de quatre nouvelles
Le recours au règlement, une véritable novation
La première est le recours à un règlement pour définir une partie des nouvelles obligations. Rappelons à cet égard que les règlements s’appliquent directement dans l’ensemble de l’UE. Contrairement aux directives, leur mise en œuvre ne requiert pas de mesure nationale de transposition, ce qui exclut par suite toute mesure spécifique à un pays. C’est la première fois que la Commission propose d’utiliser ce type d’instrument juridique en matière de réglementation prudentielle du secteur bancaire et financier. Le projet de règlement sur les exigences prudentielles des établissements de crédit et des entreprises d’investissement est donc en soi une véritable novation. Le principe même du recours à un tel instrument juridique n’est toutefois pas inconnu des professionnels concernés, puisque des règlements ont déjà été adoptés dans d’autres domaines de régulation, par exemple en
Il convient d’observer que, si ce règlement est adopté, la conception et la compréhension des normes applicables aux activités et aux établissements bancaires en seront profondément affectées. D’un côté en effet, les législations nationales devront être très sensiblement modifiées, puisqu’elles ne pourront plus traiter des matières qu’il couvrira. De l’autre, tous les intéressés devront désormais se référer directement à ce texte et non plus à des dispositions nationales. Il devrait en résulter une meilleure compréhension des principes mêmes de la réglementation communautaire, alors que, jusqu’à présent, ceux-ci n’étaient guère connus que par un nombre limité d’experts.
Les pouvoirs de normalisation accrus confiés à l’ABE
Pour unifier encore davantage l’application de la réglementation, la Commission propose en outre de confier à l’ABE le soin de définir les précisions ou les mesures d’exécution nécessaires, sous la forme de « normes techniques ». Tout comme le règlement lui-même, celles-ci seront d’application directe. Au total, la directive et le règlement prévoient au total plus de 100 normes techniques, dont près de quarante devraient être élaborées avant le 1er janvier 2013. L’attribution à l’ABE de tels pouvoirs de normalisation constitue ainsi une seconde novation importante de CRD 4 : désormais, cette autorité devrait être la principale source de mesures d’application des normes prudentielles européennes. Les autorités nationales devront par suite se concentrer sur leur rôle de surveillance, à mesure que se réduira leur rôle en matière d’interprétation des textes.
Le renforcement des pratiques de surveillance et des pouvoirs de sanction
Le renforcement des pratiques de surveillance et des pouvoirs de sanction constitue un troisième domaine d’initiative en vue d’unifier la régulation bancaire en Europe. Comme le rappelle l’exposé des motifs du projet de directive, de très importantes différences existent aujourd’hui aussi bien dans les conditions effectives de surveillance que dans la nature des pouvoirs de sanctions dont disposent les autorités nationales et que dans l’utilisation effective de ces pouvoirs en cas de manquements à la réglementation en vigueur. Pour assurer une véritable égalité de traitement des divers intervenants, la Commission propose donc un renforcement des méthodes et des pouvoirs des autorités de surveillance, en particulier l’élaboration systématique de programmes annuels de supervision, ainsi que l’introduction de principes communs en matière de sanctions, notamment la fixation de critères minima pour l’application de sanctions en cas d‘infractions et la publicité des sanctions prononcées.
L’adaptation des principes de Bâle III au contexte européen
Les accords conclus au sein du Comité de Bâle n’ont pas de caractère contraignant, puisqu’il ne dispose pas de pouvoir réglementaire. Il appartient donc aux autorités compétentes de chaque pays de prendre les dispositions appropriées pour se conformer à ces accords, en les adaptant, si nécessaire, aux spécificités de leurs marchés. Pour sa part, l’UE a choisi de mettre en œuvre chacun des accords de manière aussi complète que possible, en particulier en les appliquant à l’ensemble des établissements de crédit et des entreprises d’investissement et non seulement aux banques à caractère international.
Pour autant, l’UE se doit d’appliquer les normes de Bâle dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement de son marché. Des adaptations sont donc nécessaires en certains domaines. Le projet CRD 4 contient ainsi diverses dispositions qui innovent par rapport à l’accord Bâle III, notamment en ce qui concerne la définition ou le calcul des fonds propres, la réduction de la procyclicité ou encore les règles relatives à la liquidité.
S’agissant de fonds propres, la Commission a par exemple veillé à tenir compte tant de la diversité des dispositions nationales régissant les sociétés commerciales que des spécificités des établissements à caractère mutualiste. De même, elle a apporté les précisions appropriées en matière de calcul des fonds propres au cours de la période transitoire de 2013 à 2019. Elle a également prévu des modalités particulières de déduction des participations dans des compagnies d’assurance, prenant en compte les dispositions de la directive sur les conglomérats.
En matière de réduction de la procyclicité et, en particulier, de coussin contra-cyclique, la Commission a conçu un dispositif à la fois décentralisé et coordonné : il reviendra en effet à chaque autorité compétente d’apprécier le niveau que devraient respecter les établissements soumis à sa surveillance, en tenant compte, le cas échéant, des recommandations formulées par le Comité Européen du Risque Systémique.
En matière de liquidité, la Commission reprend enfin les principes prévus par le Comité de Bâle pour la définition des ratios (
Le renforcement de la gouvernance
La Commission européenne avait publié, en juin 2010, un livre vert sur la gouvernance des institutions financières, qui a suscité de nombreuses observations des professionnels concernés. La transposition de l’accord Bâle III lui a fourni l’opportunité de présenter des propositions précises en ce domaine. Ces propositions, qui constituent autant de novations dans la réglementation bancaire européenne, concernent plus particulièrement l’organisation et le rôle des organes sociaux ainsi que la surveillance des risques.
S’agissant des organes sociaux, la Commission propose notamment :
- l’interdiction du cumul des fonctions de président du conseil et de directeur général, « sauf si une telle situation est justifiée et approuvée par les autorités compétentes » ;
- la mise en place d’un comité de nomination ;
- la limitation à deux du nombre des mandats d’administrateurs détenus par des membres de la direction générale et à quatre de celui des autres membres du conseil ;
- la définition et la publication d’une politique de promotion de la diversité des membres des organes sociaux.
En matière de surveillance des risques, la Commission propose la mise en place d’un comité des risques distinct au sein du conseil, formé exclusivement de membres n’exerçant pas de fonction dans la direction, ainsi que celle d’une filière risques dans chaque établissement. Elle propose également de renforcer l’indépendance de cette filière, en habilitant son responsable à rendre compte directement au conseil et en subordonnant son éventuel changement de fonction à l’accord du conseil. La directive prévoit en outre la mise en place d’une procédure d’alerte en cas de manquements à des règles prudentielles.
La portée concrète des mesures prévues par CRD 4 en matière de gouvernance dépend de la situation de chaque pays. Ainsi, en France, où les établissements sont déjà tenus de disposer d’une filière risque depuis 2010, les nouvelles prescriptions en la matière ne devraient guère impliquer de modification de leur organisation. En revanche, la dissociation des fonctions de président et de directeur général exigera des modifications de la gouvernance dans une partie des établissements français constitués sous forme de société anonyme, alors que cette disposition n’entraînera pas de changement là où la dissociation de ces fonctions est déjà de règle, comme en Allemagne, en Belgique ou aux Pays-Bas.
Le champ d’application de la réglementation
Si les exposés des motifs de la directive comme ceux du règlement expliquent clairement les intentions de ces textes en matière d’harmonisation accrue de la régulation, d’adaptation des normes prudentielles aux caractéristiques du marché bancaire européen ou encore de renforcement de la gouvernance des établissements, ils n’évoquent en rien les conséquences éventuelles des nouvelles normes proposées sur le champ effectif de la régulation dans l’UE. Or un examen attentif des dispositions envisagées fait apparaître que CRD 4 pourrait entraîner en la matière certains changements, parfois assez significatifs.
Ceux-ci pourraient d’abord résulter de l’accroissement significatif des contraintes qui devront être respectées sur base sociale et non plus seulement sur base consolidée. Il convient en effet de rappeler que les exigences imposées par le premier comme par le second accord de Bâle concernaient exclusivement la solvabilité, c'est-à-dire, en pratique, le niveau des fonds appréciés sur base consolidée. En pratique, les établissements inclus dans le périmètre de consolidation d’un autre établissement et ayant leur siège dans le même État que celui-ci étaient donc, en pratique, souvent dispensés de respecter sur base sociale une large part des obligations en vigueur. L’accord Bâle III ne prévoit lui-même, en principe, qu’un respect de ses dispositions sur base consolidée.
Le respect sur base consolidée et sur base individuelle
À cet égard, CRD 4 paraît plus contraignant, puisque nombre de ses dispositions devraient être respectées à la fois sur base consolidée et sur base individuelle. Il en serait notamment ainsi de certains aspects des exigences de fonds propres, par exemple de celles concernant les coussins de conservation de capital, de la surveillance des grands risques, des ratios de liquidité et de levier, des exigences en matière de gouvernance ou encore de certaines obligations de transmission d’informations aux autorités. Si ces dispositions sont adoptées, il en résulterait un élargissement du champ effectif de ces obligations. Il n’est pas sûr que tous les établissements concernés aient encore pris pleinement conscience de cette extension possible du champ de la régulation et en aient tiré toutes les conséquences, en particulier en matière de disponibilité de l’ensemble des données requises, de fourniture de celles-ci aux autorités, voire de publication de nouvelles informations.
La définition européenne d’établissement de crédit
Une autre évolution du champ de la régulation pourrait résulter de la modification possible du caractère juridique de certaines définitions figurant dans CRD 4. Jusqu’à présent en effet, toutes les définitions nécessaires à la réglementation bancaire européenne étaient incluses dans des directives, ce qui laissait aux autorités nationales la faculté de prévoir des mesures nationales plus exigeantes. C’est ainsi, par exemple, que, dans plusieurs États membres, notamment en Allemagne et en France, la définition des établissements de crédit est aujourd’hui plus large que celle figurant dans les directives.
Or le projet CRD 4 prévoit d’inclure la plupart des définitions dans le règlement et non plus dans la directive, ce qui pourrait en modifier la portée. Si aucune disposition particulière n’était prise, il pourrait en résulter, en particulier, que tous les États membres devraient s’en tenir strictement à la définition européenne d’établissement de crédit. Par suite, certaines entreprises actuellement agréées à ce titre pourraient perdre cette qualité et ne seraient plus soumises de plein droit à une réglementation et à une surveillance prudentielle. Certes, comme le reconnaît le projet de règlement dans son 12e considérant, chaque État membre conservera le droit d’imposer des exigences équivalentes aux entreprises qui n’entrent pas dans son champ d’application. Néanmoins, les entreprises auxquelles la qualité d’établissement de crédit serait retirée se verraient de ce seul fait privées d’un certain nombre de facultés et aucune disposition nationale ne pourrait les leur restituer. À titre d’exemple, elles ne pourraient plus accéder aux refinancements de la Banque Centrale ni exercer l’ensemble des activités ouvertes aux établissements de crédit ou même seulement une partie d’entre elles.
Au moment même où le G20 prépare des mesures pour réguler le « shadow banking », il serait assez surprenant que l’UE adopte une mesure qui conduise à exclure du champ de la régulation plusieurs centaines d’entreprises dont personne n’a jamais demandé la modification du statut. Il y a donc tout lieu de penser qu’au cours de l’examen qu’ils viennent d’entreprendre, le Conseil et le Parlement trouveront une solution adéquate pour éviter une telle évolution.
Analyser CRD 4 et non seulement Bâle III
L’accord Bâle III ayant connu de nombreuses évolutions et continuant d’en connaître, l’attention des professionnels a, jusqu’à présent, surtout porté sur son contenu. Néanmoins, dans la mesure où CRD 4 comprend un ensemble de dispositions spécifiques qui s’ajouteront à celles de cet accord, il importe qu’ils s’y intéressent également.
Le projet CRD 4 présente une ampleur et une complexité telles qu’on ne saurait, dans un article de ce genre, dresser une liste exhaustive de toutes les novations qu’il comporte ni analyser l’ensemble de leurs conséquences. Tout au plus peut-on tenter d’identifier les principales d’entre elles et, de la sorte, inciter tous les intéressés à poursuivre la réflexion ainsi esquissée. On peut en tout cas être sûr que la procédure de codécision fournira l’occasion d’approfondir les avantages et les inconvénients de chacune de ces mesures nouvelles et, le cas échéant, d’apporter les amendements nécessaires.
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