La réglementation relative aux concentrations d’entreprises est un déterminant important de la structure de marché de long terme. Les enjeux pour l’autorité compétente en charge de l’application de la réglementation relative aux concentrations d’entreprises – la Commission européenne dans le cas de l’Union européenne (UE) – sont significatifs. La concentration d’un marché est à l’origine de distorsions productive et allocative : productive puisque la production des entreprises peut être affectée à la suite d’une opération, et allocative puisque le surplus social, et en particulier celui des consommateurs, peut se retrouver amenuisé. À l’inverse, les concentrations d’entreprises sur un marché peuvent engendrer des impacts économiques favorables et notamment des gains d’efficacité économique substantiels par la baisse des coûts. La réglementation concurrentielle relative aux concentrations d’entreprises se doit d’arbitrer entre ces deux aspects.
Les objectifs économiques de la Commission européenne en matière de concentrations d’entreprises
Le règlement (CE) n° 139/2004 du conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations ») est le texte de référence mis en application par la Commission européenne aujourd’hui, dans sa revue des opérations de concentration. D’après ce règlement, « la Commission doit déterminer si une opération de concentration entraverait de manière significative la concurrence effective, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante, dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci ». D’après la définition de la Cour de Justice européenne, une position dominante est « une situation de puissance économique détenue par une ou plusieurs entreprises qui leur donnerait le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en leur fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de leurs concurrents, de leurs clients et, finalement, des consommateurs ». Les comportements indépendants qui entraveraient la concurrence sont le contrôle sur les prix, et l’utilisation d’un certain pouvoir économique afin d’empêcher la concurrence sur le marché en excluant les entreprises en concurrence. Le règlement CE sur les concentrations de 2004, par rapport au règlement de 1989, étend le concept de dominance d’une seule entreprise à la dominance de plusieurs entreprises (dominance collective ou conjointe) et à la dominance étendue à un autre marché connexe (i. e. l’effet de leveraging). Il existe alors trois types de dominance possibles étudiés par la Commission européenne :
- la dominance d’une seule entreprise sur le marché (avec la création post-opération d’une entreprise dominante ou l’augmentation du pouvoir de dominance d’une entreprise) ;
- la dominance collective et les effets unilatéraux de plusieurs entreprises sur le marché ;
- et finalement la dominance non coordonnée (augmentation du risque de collusion par la facilitation de la coordination des entreprises post-opération).
La procédure de revue des concentrations par la Commission européenne
Nous pouvons également nous demander si la Commission européenne est consistante avec la réglementation en vigueur dans sa procédure d’examen. Le règlement CE sur les concentrations, entré en vigueur le 1er mai 2004, indique que toute opération de concentration à dimension européenne doit être soumise à l’autorisation de la Commission européenne. Une opération est dite « de dimension européenne » si elle aboutit à un certain montant de chiffre d’affaires qui dépasse des seuils fixés. Si ces seuils sont franchis, l’opération doit être notifiée auprès de la Commission européenne. En dessous de ces seuils, l’opération tombe dans le périmètre des compétences des autorités nationales de la concurrence. La notification auprès de la Commission européenne doit être réalisée dès la signature d’un accord de principe entre les entreprises souhaitant réaliser l’opération. La revue par la Commission européenne de l’opération de concentration s’effectue en deux temps. La phase I de la revue débute après la réception de la notification. Dans le cas où les résultats de la Commission européenne mettent en lumière des problèmes de concurrence, les entreprises peuvent de leur plein gré proposer des recours i. e. des engagements conditionnels à l’autorisation de la Commission européenne. Ces engagements sont des propositions de modification de projet de concentration, destinés à garantir la continuité de la concurrence sur le marché. Ainsi, à la fin de la première phase d’examen, l’opération est autorisée avec ou sans conditions, ou suscite des problèmes de concurrence, entraînant la poursuite de l’examen en phase 2. De plus en plus d’opérations de concentration d’entreprises sont examinées et autorisées dans le cadre d’une procédure simplifiée. C’est le cas des opérations de concentration qui ne soulèvent pas de problèmes de concurrence. La phase 2 comprend une analyse détaillée des impacts de l’opération sur la concurrence sur le marché. Elle nécessite une quantité plus importante d’informations : cela peut inclure des documents internes des entreprises parties à l’opération, des données économiques de marché, des questionnaires détaillés envoyés aux différents partis actifs sur le marché, ou encore des visites de sites. À la fin de la phase 2, l’opération est soit autorisée sans conditions, soit autorisée avec conditions, soit interdite si aucun engagement adéquat n’a été proposé par les entreprises concernées. Les entreprises insatisfaites peuvent faire appel, jusqu’à deux mois après l’émission de la décision de la Commission européenne auprès de la Cour de Justice de l’UE.
L’importance croissante de la réglementation des concentrations pour les entreprises
Les réglementations concurrentielles ont amené davantage d’incertitude quant au succès d’une opération de fusions-acquisitions de grande taille. Ces enjeux anti-trust prennent de plus en plus d’importance en raison de l’essor du nombre d’opérations cross-borders et du retour des « jumbo deals » (opérations de taille géante). La réglementation relative aux concentrations représente un facteur de risque d’échec quant à l’atteinte des objectifs financiers fixés lors de l’accord de principe entre les entreprises. Certaines entreprises, afin d’éviter les impacts négatifs pouvant survenir à la suite des décisions de l’autorité de la concurrence, décident de se soustraire volontairement à l’obligation de notification ou à l’obligation de suspension. En effet, certaines d’entre elles entrant dans le périmètre d’examen de la Commission européenne, peuvent décider de concrétiser l’opération sans avoir obtenu l’autorisation de l’autorité compétente. Cette stratégie est appelée « gun-jumping » et constitue une infraction aux dispositions générales du droit de la concurrence européenne. D’autres entreprises mettent en place des stratégies de contournement ou choisissent volontairement des cibles potentielles en fonction de leur rattachement à une certaine réglementation davantage favorable. La possibilité de déterminer à l’avance la probabilité d’engagement de procédure (phase 2 d’examen) voire la décision finale de la Commission européenne constituerait un avantage stratégique pour les entreprises. La thèse que j’ai soutenue dans le cadre de mon mémoire de recherche à l’ESCP Europe, en 2019, est qu’il est possible de pouvoir déterminer de manière fiable les décisions d’autorisation ou de refus d’une opération de concentration par la Commission européenne, ainsi que les décisions d’engager une procédure en phase 2. La recherche proposée est un travail d’identification des facteurs d’influence qui se base sur une analyse économétrique des décisions de la Commission européenne.
Étude économétrique sur les décisions de la Commission européenne entre 2015 et 2018
L’étude économétrique entreprise dans le cadre de ce travail de recherche s’appuie sur un échantillon de 41 décisions de la Commission européenne relatives à des opérations de concentration entre 2015 et 2018. À partir des méthodes de régression logistique, il a été possible de vérifier la consistance des décisions prises par la Commission européenne avec les variables et données qu’elle a récoltées dans le cadre de sa revue de l’opération. L’échantillon initial se compose de cinq cas d’interdictions (à la suite d’une revue en phase 2), vingt-trois cas décidés en phase 1 et quatorze cas décidés en phase 2. Trois opérations revues en phase 2 ont été reclassées en interdictions car elles ont été abandonnées au cours de la phase 2 et auraient été très certainement interdites par la Commission européenne dans l’état. Afin de réaliser une étude statistique, les données présentées dans les décisions officielles communiquées par la Commission européenne sur son site dédié ont été transformées en un certain nombre de variables. La plupart de ces variables sont des variables discrètes. La variable dépendante est le type de décision prise par la Commission européenne. La décision de la Commission européenne suit un déroulement en deux étapes : tout d’abord l’autorité décide ou non d’engager une procédure (initiation de la phase 2 de revue de l’opération de concentration en question). Dans le cas où une phase 2 est entreprise, la Commission européenne décide ou non d’autoriser l’opération de concentration par la suite. Les variables explicatives sélectionnées sont présentées dans le Tableau 2 en italique.
Les facteurs d’influence sur la décision d’engager une phase 2
La première régression logistique analyse la probabilité d’engagement de procédure (initiation d’une phase 2 d’examen). Les variables explicatives « Collusion », « Barrières à l’entrée » et « Leader mondial » ont un impact positif non négligeable sur la décision d’initier une phase 2 d’examen de l’opération de concentration. Une part de marché située entre 31 % et 50 % augmente fortement la probabilité d’engagement d’une phase 2. Les coefficients des autres variables de parts de marché ont des signes attendus, à l’exception du coefficient de la variable discrète [76 %-100 %] qui est négatif mais très proche de 0. Les variables d’ordre politique comme « 5 pays de l’UE » et « États-Unis » ont des coefficients peu significatifs et ont donc des effets négligeables sur la variable déterminante « Phase 2 ». Étonnamment, la caractérisation d’effets verticaux a des effets non considérables sur la décision d’engager une phase 2 de procédure. La variable « Network » a un coefficient relativement proche de -0.5 : de manière surprenante les opérations de concentration d’entreprises affiliées à un secteur dit de « réseaux » (code NACE E, I ou J) seraient davantage susceptibles d’être autorisées dès la phase 1 de procédure de revue. Cela peut s’expliquer par la composition de l’échantillon utilisé dans la régression logistique. Parmi les trente-trois cas introduits dans le modèle, sept opérations concernent des entreprises appartenant à des secteurs dits de « réseaux ». Or parmi ces sept individus, cinq opérations ont été autorisées dès la phase 1, une opération a été refusée en phase 2, et une opération a été autorisée sous conditions en phase 2. De façon intéressante, la définition du marché géographique problématique comme étant national ou local, décroît la probabilité d’engager une procédure. Ce résultat semble cohérent avec la démarche de la Commission européenne qui consiste à prendre davantage en compte et comparer les gains d’efficacité économique attendus d’une opération avec les effets néfastes sur la concurrence issus de l’opération de concentration : en règle générale, les marchés restreints requièrent une plus grande concentration du marché pour l’atteinte d’une échelle d’efficacité minimale.
Les facteurs d’influence sur l’autorisation de l’opération
La seconde régression logistique analyse la probabilité d’autorisation d’une opération de concentration. Les variables explicatives « Barrières à l’entrée » et « Collusion » ont un impact négatif sur la décision d’autorisation. Une part de marché combinée située entre 76 % et 100 % augmente également la probabilité de refus de l’opération par l’autorité de la concurrence. Ce résultat semble cohérent puisqu’une part de marché entre 76 % et 100 % caractérise une situation presque certaine de dominance de marché par une entreprise. La définition du marché pertinent comme étant national ou d’échelle inférieure a peu d’impact sur la décision de la Commission européenne d’autoriser ou de refuser l’opération de concentration d’entreprises. L’appartenance d’une entreprise à un État membre puissant de l’UE a également peu d’effet sur la décision d’autorisation ou de refus (la variable explicative est négative mais très proche de 0). L’affiliation des entreprises à un secteur dits de réseaux (code NACE E, I ou J) et la caractérisation d’une position de leader mondial sur le marché ont peu d’impact sur la décision prise par la Commission européenne. De façon étonnante, la variable « États-Unis » a un coefficient estimé élevé, ce qui va à l’encontre de l’idée selon laquelle la Commission européenne serait davantage sévère avec les entreprises basées aux États-Unis. Néanmoins, ce résultat tient à la nature de l’échantillon qui est utilisée pour la régression logistique : onze décisions sur les trente-trois utilisées dans le modèle concernent au moins une entreprise de nationalité américaine. Comme pour la première régression logistique réalisée, la caractérisation d’effets verticaux a des effets négligeables sur la décision de la Commission européenne. Enfin, étonnamment, la proposition d’engagements structurels par les parties influence la décision de refus d’opération de la Commission européenne. Ce résultat s’explique par le fait que les décisions de refus de l’échantillon concernent des procédures dans lesquelles les parties ont proposé des engagements structurels qui ne résolvaient pas les torts concurrentiels (notamment les chevauchements d’activités par les entreprises parties à l’opération). De plus, les cas d’abandon en phase 2 ont été classifiés en refus, et concernent également des procédures dans lesquelles les parties ont proposé des engagements structurels jugés insuffisants par la Commission européenne. Ainsi sur les trente-trois décisions utilisées dans le modèle, trois sont des refus et douze sont des autorisations conditionnelles avec proposition d’engagements structurels (phase 1 ou phase 2), ce qui conduit in fine à un coefficient négatif pour la variable explicative « Engagements structurels ».
Un premier pas vers une vérification complète de la consistance de la procédure de décision de la Commission
En étudiant empiriquement les décisions de la Commission européenne relatives à des opérations de concentration d’entreprises entre le 1er janvier 2015 et le 31 décembre 2018, il n’apparaît pas que la Commission européenne soit influencée par des aspects politiques. La nationalité des entreprises souhaitant entreprendre le projet de rapprochement n’a en particulier pas d’impact sur la probabilité d’engager une phase 2 de procédure et sur la probabilité d’interdiction de l’opération. Le travail de recherche s’est intéressé à vérifier la consistance des décisions prises par la Commission européenne avec les variables et données qu’elle a récoltées dans le cadre de sa revue de l’opération. Ainsi la discrimination de la Commission européenne envers des entreprises de certains pays ne peut pas être totalement exclue. La Commission européenne pourrait par exemple définir des marchés pertinents plus restreints afin d’identifier des parts de marché élevées dans le but d’interdire des opérations concernant des entreprises de certains pays. De manière parallèle, la Commission européenne pourrait qualifier les barrières à l’entrée sur le marché comme significativement importantes pour constituer des problèmes de concurrence, alors que celles-ci pourraient être moyennement élevées voire faibles en réalité. Malgré ces limites dans la recherche proposée, et malgré les problèmes économétriques rencontrés, la recherche entreprise est un premier pas vers une vérification plus complète de la consistance globale de la procédure de décision de la Commission européenne en matière de concentrations d’entreprises.
