La loi sur les faillites bancaires entrera en vigueur dans quelques semaines et instaurera le bail-in, qui est le contraire du bail-out :
- le bail-out, c’est le renflouement d’une banque par les pouvoirs publics ;
- le bail-in consiste au contraire à mettre à contribution les principaux stakeholders, à savoir les actionnaires et les créanciers.
Too big to fail
Le caractère systémique de ces établissements de crédit a imposé de procéder à ces sauvetages en catastrophe, mais cette solution a aussi suscité de nombreuses critiques, qui soulignaient que les comportements à risque des banquiers étaient encouragés parce qu’ils savaient leurs établissements too big to fail, et donc qu’ils pourraient toujours compter sur l’État pour voler à leur secours en cas de problème. L’objectif a ainsi été de changer de paradigme : désormais, ce n’est plus la puissance publique, et donc le contribuable, qui paiera en premier pour sauver des établissements en crise, mais leurs actionnaires et leurs créanciers. Ces derniers sont en contact régulier avec l’établissement financier : il leur appartient d’assumer leur rôle de surveillance et de contrôle, et d’apprécier si la stratégie mise en œuvre par la banque est (ou n'est pas) trop risquée. C’est la logique du bail-in, qui fera partie de la « boîte à outils » du régulateur bancaire.
Les limites du système actuel
Le point de départ a été de reconnaître l’insuffisance du droit commun des procédures collectives pour traiter de crises très aiguës comme les crises bancaires. Il a fallu proposer des règles radicales et efficaces, comme le bail-in, qui consiste à effacer d’abord les titres de capital et ensuite les titres de dette, en respectant l’ordre de priorité parmi ces différentes catégories de passif. C’est quasiment – ce sera bientôt – du droit positif en France. Le bail-in existe déjà aux États-Unis et un projet européen allant dans le même sens est en préparation.
Mais ces mesures couvrent aussi un ensemble de pouvoirs nouveaux conférés aux régulateurs bancaires, comme en France l’
Fixer des priorités
Quels enseignements en tirer pour le droit commun des procédures collectives puisque les considérations systémiques liées au too big to fail sont, précisément, propres au domaine financier ? Il ne s’agit pas d’appliquer à l’ensemble des entreprises les mesures exceptionnelles proposées aujourd’hui dans la loi bancaire. Mais ces mesures instaurent comme principe fondamental l’efficacité et la rapidité. Comme évoqué pendant la première table ronde, aujourd’hui, le problème central du
Préserver le déposant
Le créancier déposant doit être en effet absolument préservé. À titre d’exemple, la toute première version du plan chypriote au printemps 2013 était une aberration : appliquer la même décote à tous les déposants, sans distinction, c’est la négation de ce que le législateur européen, français ou américain est en train d’essayer d’établir. Pour des raisons systémiques, politiques et tout simplement morales, certaines catégories de créanciers doivent être préservées.
