Droit des sûretés mobilières : les éléments clés de la réforme marocaine (2/2)

Le Royaume du Maroc a lanc&eacute; une r&eacute;forme du droit des s&ucirc;ret&eacute;s mobili&egrave;res dans le cadre de l'avant-projet de loi n&deg; 18-15 modifiant et compl&eacute;tant le Dahir formant Code des obligations et des contrats publi&eacute; le 18 mars 2015 sur le site du Secr&eacute;tariat G&eacute;n&eacute;ral du Gouvernement. Les objectifs de cette r&eacute;forme ont &eacute;t&eacute; expos&eacute;s dans la premi&egrave;re partie de cet article publi&eacute;e dans le pr&eacute;c&eacute;dent num&eacute;ro de la revue [1] ; la seconde partie de l'article a pour objet de pr&eacute;senter les &eacute;l&eacute;ments cl&eacute;s de cette r&eacute;forme. La mise en place d'une terminologie claire La r&eacute;forme propos&eacute;e maintient l'actuelle distinction entre gage et nantissement tout en &eacute;vitant que ces notions ne soient utilis&eacute;es indiff&eacute;remment pour d&eacute;signer le m&ecirc;me concept. Ainsi, la r&eacute;forme pr&eacute;voit que le terme gage continue &agrave; d&eacute;signer toute s&ucirc;ret&eacute; mobili&egrave;re avec d&eacute;possession et que le terme nantissement soit exclusivement utilis&eacute; pour d&eacute;signer toute s&ucirc;ret&eacute; mobili&egrave;re sans d&eacute;possession. Dans le m&ecirc;me esprit, la notion de &laquo; privil&egrave;ge &raquo; est remplac&eacute;e par celle de &laquo; droit de pr&eacute;f&eacute;rence &raquo; &agrave; chaque fois que cette notion est utilis&eacute;e pour d&eacute;signer autre chose qu'une s&ucirc;ret&eacute; l&eacute;gale. L'assouplissement du principe de sp&eacute;cialit&eacute; La r&eacute;forme propos&eacute;e ouvre la possibilit&eacute; de consentir un gage ou un nantissement au profit de cr&eacute;anciers futurs en garantie de cr&eacute;ances futures, entra&icirc;nant ainsi un assouplissement du principe de sp&eacute;cialit&eacute; s'agissant des cr&eacute;ances garanties. Il suffit d&eacute;sormais que les cr&eacute;ances garanties soient simplement d&eacute;terminables. Un tel assouplissement va ainsi permettre, dans certaines op&eacute;rations, de constituer un gage ou un nantissement en garantie d'un ensemble d'obligations futures d'un d&eacute;biteur au titre de contrats &agrave; conclure, par exemple au titre de contrats de couverture habituellement conclus quelque temps apr&egrave;s la mise en place des s&ucirc;ret&eacute;s garantissant un financement, ce qui permet ainsi de pallier certaines difficult&eacute;s li&eacute;es aux probl&eacute;matiques de p&eacute;riode suspecte. La pr&eacute;cision de l'ordre de priorit&eacute; des cr&eacute;anciers La r&eacute;forme &eacute;tablit pour la premi&egrave;re fois et de mani&egrave;re claire, un ordre de priorit&eacute; entre les cr&eacute;anciers b&eacute;n&eacute;ficiaires d'une s&ucirc;ret&eacute; mobili&egrave;re et les autres cr&eacute;anciers b&eacute;n&eacute;ficiant d'un privil&egrave;ge sur le bien objet de la s&ucirc;ret&eacute;. Dans ce contexte, une distinction a &eacute;t&eacute; faite entre deux cas, celui o&ugrave; le constituant est un d&eacute;biteur in bonis et celui o&ugrave; il se trouve en difficult&eacute; financi&egrave;re. Dans le cas o&ugrave; le constituant est in bonis, la r&eacute;forme propose que le cr&eacute;ancier nanti ou gagiste prime les cr&eacute;anciers b&eacute;n&eacute;ficiaires d'un privil&egrave;ge. Dans le cas o&ugrave; le constituant fait l'objet d'une proc&eacute;dure de redressement ou de liquidation judiciaire, la r&eacute;forme propose d'&eacute;tablir un classement tenant compte des quelques r&egrave;gles tir&eacute;es de l'analyse des textes actuellement en vigueur et notamment des dispositions du Code de commerce relatives au nantissement d'outillage et de mat&eacute;riel d'&eacute;quipement et au warrant ou encore de la loi n&deg; 112-13 relative au nantissement des march&eacute;s publics. Ainsi, la r&eacute;forme pr&eacute;voit qu&rsquo;une grande partie des cr&eacute;anciers privil&eacute;gi&eacute;s de par la loi prime les cr&eacute;anciers b&eacute;n&eacute;ficiaires d'un gage ou d'un nantissement &agrave; condition que ces cr&eacute;anciers privil&eacute;gi&eacute;s aient d&eacute;clar&eacute; leurs cr&eacute;ances au syndic dans les conditions pr&eacute;vues &agrave; l'article 686 du Code de commerce. L'institution d'un r&eacute;gime g&eacute;n&eacute;ral de s&ucirc;ret&eacute;s mobili&egrave;res sans d&eacute;possession La r&eacute;forme introduit un r&eacute;gime g&eacute;n&eacute;ral de s&ucirc;ret&eacute;s mobili&egrave;res sans d&eacute;possession (le nantissement) permettant aux constituants de consentir des s&ucirc;ret&eacute;s mobili&egrave;res sur tous leurs biens, y compris ceux qui sont utiles &agrave; leur activit&eacute; (&eacute;quipements, v&eacute;hicules automobiles, etc.) et ceux dont la d&eacute;possession est mat&eacute;riellement impossible (droits de propri&eacute;t&eacute; intellectuelle, parts sociales, etc.), tout en pr&eacute;voyant les am&eacute;nagements n&eacute;cessaires compte tenu de la nature de l'actif concern&eacute;. Ainsi, en ce qui concerne par exemple les parts sociales, la r&eacute;forme affirme clairement que les parts sociales des soci&eacute;t&eacute;s en nom collectif, des soci&eacute;t&eacute;s en commandite simple et des soci&eacute;t&eacute;s &agrave; responsabilit&eacute; limit&eacute;e peuvent faire l'objet d'un nantissement (c'est-&agrave;-dire d'une s&ucirc;ret&eacute; mobili&egrave;re sans d&eacute;possession). La r&eacute;forme pr&eacute;voit express&eacute;ment que l'assiette du nantissement puisse &ecirc;tre d&eacute;finie par la simple r&eacute;f&eacute;rence &agrave; une proportion de parts sociales ou &agrave; un pourcentage du capital social de la soci&eacute;t&eacute; &eacute;mettrice. Des am&eacute;nagements ont &eacute;galement &eacute;t&eacute; pr&eacute;vus afin d'&eacute;viter que le droit d&rsquo;agr&eacute;ment et le droit de pr&eacute;emption dont b&eacute;n&eacute;ficient les associ&eacute;s ne constituent un obstacle &agrave; la r&eacute;alisation du nantissement des parts sociales. L'institution d'un r&eacute;gime unique d'inscription Le nouveau r&eacute;gime unique d'inscription s'applique aux nantissements (&agrave; l'exception du nantissement de fonds de commerce [2] ) et aux cessions de cr&eacute;ances &agrave; titre de garantie. Il pr&eacute;voit notamment la possibilit&eacute; d'inscription de la s&ucirc;ret&eacute; &agrave; tout moment et sans limite de dur&eacute;e, une seule inscription par s&ucirc;ret&eacute; mobili&egrave;re, des mentions obligatoires limit&eacute;es au strict minimum, ainsi que des m&eacute;canismes permettant de proc&eacute;der rapidement &agrave; la radiation de l'inscription &agrave; la suite de l'extinction de la cr&eacute;ance garantie. De plus, la r&eacute;forme supprime tout lien entre la validit&eacute; d'une s&ucirc;ret&eacute; et son inscription dans le registre, l'inscription ne devenant ainsi qu'une condition d'opposabilit&eacute; de la s&ucirc;ret&eacute; aux tiers. La cons&eacute;cration de la facult&eacute; de nantir des choses futures La r&eacute;forme permettra aux constituants de nantir des choses dont ils n'ont pas encore la propri&eacute;t&eacute; (choses en cours de fabrication ou en cours d'acquisition, voire dont la propri&eacute;t&eacute; ne sera acquise que par l'effet d'un acte encore &agrave; intervenir) en pr&eacute;cisant les effets d'un tel nantissement vis-&agrave;-vis des tiers. Ainsi, la r&eacute;forme pr&eacute;voit que peut constituer un gage ou un nantissement sous condition d'acquisition ou d'existence du bien, celui qui n'est pas encore propri&eacute;taire du bien gag&eacute; ou nanti. Dans ce cas, le gage ou le nantissement prend effet de plein droit &agrave; compter de la date &agrave; laquelle le constituant acquiert la propri&eacute;t&eacute; du bien gag&eacute; ou nanti. L'introduction d'un r&eacute;gime de nantissement sur actifs circulants La r&eacute;forme introduit un r&eacute;gime de nantissement sur actifs circulants (proche du gage sur stocks introduit en 2006 en droit fran&ccedil;ais avec certaines n&eacute;cessaires am&eacute;liorations) permettant &agrave; un constituant professionnel de donner en garantie une certaine quantit&eacute; ou un certain volume de biens sans que ceux-ci n'aient &agrave; &ecirc;tre distingu&eacute;s du reste des biens de m&ecirc;me nature lui appartenant. Le r&eacute;gime propos&eacute; pour le nantissement sur actifs circulants pr&eacute;voit notamment : la facult&eacute; pour le constituant de vendre tout ou partie des biens nantis sans que le droit de pr&eacute;f&eacute;rence du b&eacute;n&eacute;ficiaire ne se reporte sur le prix de vente desdits biens &ndash; les droits du cr&eacute;ancier nanti pouvant s'exercer sur les autres biens de m&ecirc;me nature appartenant au constituant ; et certaines dispositions (suppl&eacute;tives) permettant de garantir au b&eacute;n&eacute;ficiaire du nantissement que le constituant disposera &agrave; tout moment d'un stock de biens au moins &eacute;gal ou sup&eacute;rieur &agrave; la quantit&eacute; de biens nantis. De plus, le cr&eacute;ancier restera inform&eacute; de l&rsquo;&eacute;tat de l&rsquo;assiette du nantissement et aura un certain droit de regard sur l&rsquo;&eacute;tat des biens circulants du constituant, afin de s&rsquo;assurer &agrave; tout moment que ses droits sur ces biens sont pr&eacute;serv&eacute;s. Des dispositions sont &eacute;galement pr&eacute;vues pour prot&eacute;ger le cr&eacute;ancier en cas de diminution de la valeur du &laquo; stock &raquo; de biens circulants, y compris lorsque cette diminution n'est pas imputable au constituant. Par ailleurs, dans un souci de renforcer la libert&eacute; contractuelle des parties, la r&eacute;forme propose de permettre aux parties de convenir que l'assiette du nantissement d'actifs circulants peut diminuer &agrave; proportion du paiement de la cr&eacute;ance garantie. L'extension du champ d'application de la cession de cr&eacute;ances &agrave; titre de garantie La r&eacute;forme propose d'&eacute;tendre le champ d'application de la cession de cr&eacute;ances &laquo; professionnelles &raquo; (d&eacute;sormais rebaptis&eacute;e cession de cr&eacute;ances par bordereau &agrave; titre de garantie et qu'il est propos&eacute; d'ins&eacute;rer dans le Code des obligations et des contrats afin de la distinguer de la cession escompte r&eacute;gie par le Code de commerce) afin que cette cession puisse d&eacute;sormais &ecirc;tre effectu&eacute;e : au b&eacute;n&eacute;fice de tout cr&eacute;ancier (et pas uniquement des &eacute;tablissements bancaires) ; en garantie de tout type de cr&eacute;ance (pas n&eacute;cessairement une cr&eacute;ance de pr&ecirc;t) ; en garantie des obligations d'un tiers (comme n'importe quelle autre s&ucirc;ret&eacute; r&eacute;elle pour dette d'autrui) ; et sur des cr&eacute;ances d&eacute;tenues &agrave; l'encontre de consommateurs. De plus, des am&eacute;nagements ont &eacute;t&eacute; pr&eacute;vus afin d'&eacute;viter que la validit&eacute; d'une cession soit remise en cause dans l'hypoth&egrave;se o&ugrave; le bordereau serait &eacute;mis post&eacute;rieurement &agrave; la date de cessation des paiements du c&eacute;dant mais : en application d'un contrat sign&eacute; ant&eacute;rieurement &agrave; ladite date de cessation des paiements ; ou ant&eacute;rieurement ou concomitamment &agrave; la naissance de la cr&eacute;ance garantie. La r&eacute;forme distingue clairement les conditions de validit&eacute; et d'opposabilit&eacute; de la cession. Alors que la validit&eacute; de la cession est assur&eacute;e par la seule remise du bordereau, il est propos&eacute; de conditionner d&eacute;sormais son opposabilit&eacute; aux tiers &agrave; l'accomplissement des mesures de publicit&eacute; &agrave; travers son inscription au Registre National des S&ucirc;ret&eacute;s, ce qui permet de mieux informer les cr&eacute;anciers pr&eacute;sents ou futurs d'une entreprise sur l'&eacute;tat r&eacute;el du patrimoine de cette entreprise (les cr&eacute;ances qu'elle a c&eacute;d&eacute;es n'&eacute;tant plus dans son patrimoine). Par ailleurs, la r&eacute;forme introduit une r&egrave;gle de droit international priv&eacute; concernant l&rsquo;opposabilit&eacute; aux tiers d&rsquo;une cession de droit &eacute;tranger en renvoyant aux conditions pr&eacute;vues dans la loi du pays dans lequel le c&eacute;dant a sa r&eacute;sidence habituelle. Ceci permet de mettre fin aux incertitudes actuelles concernant l'opposabilit&eacute; aux tiers au Maroc de cessions de cr&eacute;ances effectu&eacute;es en vertu d'un droit &eacute;tranger (en s'inspirant de certains principes aujourd'hui reconnus &agrave; l'international). La m&ecirc;me r&egrave;gle est pr&eacute;vue en ce qui concerne les nantissements de droit &eacute;tranger. La r&eacute;forme ouvre &eacute;galement la possibilit&eacute;, pour le c&eacute;dant, si les parties en conviennent, de proc&eacute;der lui-m&ecirc;me (en lieu et place du cessionnaire) &agrave; la notification de la cession de cr&eacute;ances aux d&eacute;biteurs c&eacute;d&eacute;s. Cette possibilit&eacute; permettra de favoriser la cession d'un portefeuille de cr&eacute;ances avec une multitude de d&eacute;biteurs c&eacute;d&eacute;s en permettant au c&eacute;dant d'effectuer une telle notification en ins&eacute;rant, par exemple, dans ses factures une mention ad&eacute;quate. Enfin, la r&eacute;forme pr&eacute;cise que dans l'hypoth&egrave;se o&ugrave; la cession a &eacute;t&eacute; notifi&eacute;e mais que la cr&eacute;ance garantie viendrait &agrave; s&rsquo;&eacute;teindre, il convient d'en informer le d&eacute;biteur c&eacute;d&eacute; qui ne se lib&eacute;rera d&eacute;sormais valablement qu'aupr&egrave;s du c&eacute;dant. Le renforcement de la libert&eacute; contractuelle des parties La r&eacute;forme offre aux parties la facult&eacute; d'apporter des modifications &agrave; l'assiette de leur s&ucirc;ret&eacute; sans que ces modifications n'aient pour effet d'affecter la validit&eacute; de cette s&ucirc;ret&eacute;. Cette flexibilit&eacute; peut &ecirc;tre d'une grande utilit&eacute;, notamment lorsque le montant de la cr&eacute;ance garantie ou la valeur des actifs &eacute;volue au cours du temps. Ainsi, la r&eacute;forme pr&eacute;voit par exemple le droit pour les parties de substituer un bien nanti par un autre, sans que cette substitution ne donne naissance &agrave; une nouvelle s&ucirc;ret&eacute;, sous r&eacute;serve toutefois que ladite substitution n'ait pas pour effet d'am&eacute;liorer de mani&egrave;re significative la position du cr&eacute;ancier par rapport &agrave; celle qu'il avait au moment de la mise en place de la s&ucirc;ret&eacute;. La modernisation des conditions de r&eacute;alisation des s&ucirc;ret&eacute;s mobili&egrave;res La r&eacute;forme offre aux b&eacute;n&eacute;ficiaires de s&ucirc;ret&eacute;s mobili&egrave;res la possibilit&eacute; de b&eacute;n&eacute;ficier de modes d'exercice de leurs droits rapides, simples et peu co&ucirc;teux, ne n&eacute;cessitant pas forc&eacute;ment l'intervention du juge. Ainsi, outre l'harmonisation des dispositions relatives &agrave; la vente judiciaire et l'introduction de la possibilit&eacute; de demander l'attribution judiciaire d'un bien gag&eacute; ou nanti, la r&eacute;forme autorise express&eacute;ment les parties &agrave; pr&eacute;voir des arrangements contractuels permettant &agrave; un cr&eacute;ancier impay&eacute; de devenir propri&eacute;taire du bien nanti ou gag&eacute; ou de le vendre, sous r&eacute;serve que le nantissement ou le gage en question ait &eacute;t&eacute; consenti par un constituant professionnel. La r&eacute;forme est particuli&egrave;rement innovante en ce qu'elle institue un m&eacute;canisme d'information et d'implication de tous les cr&eacute;anciers disposant d'un droit sur le bien nanti ou gag&eacute; avant la r&eacute;alisation du gage ou du nantissement, afin de permettre &agrave; ces cr&eacute;anciers, quel que soit leur rang, de se joindre &agrave; la proc&eacute;dure de r&eacute;alisation. Cette disposition, dont il n'existe aujourd'hui aucun &eacute;quivalent, ni en droit marocain, ni en droit fran&ccedil;ais, ni en droit OHADA, permet aux autres cr&eacute;anciers titulaires d'une s&ucirc;ret&eacute; sur le m&ecirc;me bien de se joindre &agrave; la proc&eacute;dure de r&eacute;alisation pour faire valoir leurs droits sur le bien concern&eacute;. Elle pr&eacute;voit alors les modalit&eacute;s de partage des produits de r&eacute;alisation de la s&ucirc;ret&eacute; entre celui qui r&eacute;alise et les autres cr&eacute;anciers (que ceux-ci soient de rang sup&eacute;rieur ou inf&eacute;rieur). Dans un souci de renforcer la libert&eacute; contractuelle des parties, la r&eacute;forme permet express&eacute;ment de d&eacute;roger contractuellement aux r&egrave;gles de priorit&eacute; ainsi d&eacute;finies. La facilitation du partage et du transfert des s&ucirc;ret&eacute;s mobili&egrave;res La r&eacute;forme pr&eacute;voit de modifier l'article 200 du Code des obligations et des contrats de fa&ccedil;on &agrave; ce que, sauf stipulation contraire, les s&ucirc;ret&eacute;s mobili&egrave;res b&eacute;n&eacute;ficient &agrave; tous cessionnaires et ayants droit de la cr&eacute;ance garantie, sans qu'il ne soit besoin d'effectuer de formalit&eacute;s particuli&egrave;res. De plus, la r&eacute;forme ent&eacute;rine les pratiques de repr&eacute;sentation des cr&eacute;anciers d&eacute;j&agrave; d&eacute;velopp&eacute;es au Maroc en mati&egrave;re de financements structur&eacute;s et assure ainsi, comme cela a &eacute;t&eacute; le cas dans le cadre de l'Acte Uniforme portant Organisation des S&ucirc;ret&eacute;s en droit OHADA adopt&eacute; le 15 d&eacute;cembre 2010, une protection accrue des cr&eacute;anciers ainsi repr&eacute;sent&eacute;s par un agent des s&ucirc;ret&eacute;s, celui-ci disposant de pouvoirs &eacute;tendus non seulement en mati&egrave;re de constitution, d'ex&eacute;cution et de r&eacute;alisation des s&ucirc;ret&eacute;s mobili&egrave;res, mais &eacute;galement en mati&egrave;re de d&eacute;clarations des cr&eacute;ances des cr&eacute;anciers qu'il repr&eacute;sente, en cas d'ouverture d'une proc&eacute;dure de traitement des difficult&eacute;s de l'entreprise &agrave; l'encontre du constituant. Aussi, les sommes r&eacute;sultant de la r&eacute;alisation des s&ucirc;ret&eacute;s seront prot&eacute;g&eacute;es contre tout risque de faillite de l&rsquo;agent des s&ucirc;ret&eacute;s dans la mesure o&ugrave; la r&eacute;forme pr&eacute;voit que ces sommes seront port&eacute;es au cr&eacute;dit d'un compte d'affectation sp&eacute;ciale ouvert au b&eacute;n&eacute;fice des cr&eacute;anciers mandants et immune &agrave; la faillite de l'agent. 1 Revue Banque n&deg; 789, novembre 2015, p. 62. 2 Il a &eacute;t&eacute; d&eacute;cid&eacute;, compte tenu de la nature sp&eacute;cifique du nantissement de fonds de commerce et de son r&eacute;gime indissociable du r&eacute;gime du fonds de commerce plus g&eacute;n&eacute;ralement, de maintenir les principales dispositions pr&eacute;vues aux articles 106 et suivants du Code de commerce. Cette r&eacute;forme a minima du nantissement de fonds de commerce s'accompagne toutefois de certains am&eacute;nagements tels que la suppression de tout lien entre l'inscription et la validit&eacute; du nantissement (l'inscription n'&eacute;tant d&eacute;sormais requise qu'&agrave; titre d'opposabilit&eacute;), la suppression du d&eacute;lai de quinze jours pour effectuer l'inscription et la suppression de l'exigence d'inscription au secr&eacute;tariat-greffe de chaque tribunal dans le ressort duquel est situ&eacute;e une succursale du fonds comprise dans le nantissement.

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