Le débat sur la fongibilité du bitcoin

Depuis plusieurs mois, le petit monde de la cryptomonnaie et des experts de la blockchain discutent de la fongibilité du bitcoin. Les débats sont assez passionnés. Mais pourquoi s’interroger sur la fongibilité du bitcoin et quels sont les enjeux de ce débat ? Sur ce dernier point, la réponse n’est pas toujours claire, mais la plupart des commentateurs considèrent que l’avenir du bitcoin, en particulier comme mode de paiement (ou cryptomonnaie) passe par une « fongibilité » parfaite. De quoi s’agit-il ? De l’essence même du bitcoin, à savoir de la traçabilité de toutes les transactions et de l’historique de celles-ci. Les commentateurs estiment – quasiment – tous que cette traçabilité totale nuit à la « fongibilité » du bitcoin, dans la mesure où de plus en plus d’intervenants (plateformes d’échanges, commerçants…) refusent les bitcoins ayant été utilisés antérieurement pour l’achat de biens ou de services illégaux ou illicites (comme l’achat de drogue ou d’armes sur le site Silk Road ou d’autres sites équivalents) ou, à défaut de les refuser, appliquent une décote sur la valeur de ces bitcoins « teintés ». En fait, derrière ce débat technique [1] , c’est toute la question du mode de fonctionnement des blockchains publiques qui est en jeu. Une autre manière d’aborder la question est de l’envisager sous un angle juridique. De quoi parle-t-on lorsque l’on parle de « fongibilité du bitcoin » [2] ?

Un moyen d’essayer de répondre à cette question et de partir d’un cas concret, celui du prêt de bitcoins. Comment qualifier le contrat de prêt de bitcoins ? Est-ce un prêt à usage, un prêt de consommation, voire un prêt d’argent ? Que doit rembourser l’emprunteur, en particulier lorsque les bitcoins ont fait l’objet d’un fork ?

Qu’est-ce qu’un fork ?

Un fork est une opération au cours de laquelle le protocole informatique du bitcoin (ou de toute autre cryptomonnaie) est révisé par une partie des utilisateurs suite à une consultation démocratique, mais à l’issue de laquelle l’absence de consensus conduit ceux qui refusent cette modification à continuer d’utiliser l’ancien protocole, et ceux qui l’ont accepté à utiliser le protocole modifié. Tel a été le cas en 2017 (mais ce n’est pas le seul) entre le bitcoin initial (BTC) et le bitcoin Cash (BCH). Cette division consiste en la création d’un nouveau mode opératoire pour l’émission de nouveaux bitcoins et la validation des transactions [3] . Les nouvelles unités sont gérées différemment, ont un nom et un code différent et un taux de change propre face aux autres cryptomonnaies ou devises fiat. Au moment du fork, les détenteurs de bitcoins se sont vus attribuer le même nombre de bitcoins Cash que celui des bitcoins d’origine (BCH) qu’ils détenaient [4] .

Après avoir prêté des bitcoins, que doivent rendre les emprunteurs aux prêteurs ? Uniquement des bitcoins d’origine (BTC) ou une combinaison de bitcoins Cash (BCH) et de bitcoins d’origine ? C’est la nature juridique du bitcoin qui permettra de répondre à la question de la restitution à l’échéance du prêt et des risques supportés par l’emprunteur ou le prêteur en cas d’altération du bien prêté.

Fongibilité et consomptibilité du bitcoin

Toute la question juridique en droit civil est de savoir si un bitcoin est un « corps certain » ou une « chose de genre » de la catégorie de marchandises. La difficulté tient, pour partie, à la double nature du bitcoin :

• une unité monétaire qui le rapproche de la monnaie sans pour autant être qualifié de monnaie légale ;
• mais aussi un actif, objet de transferts et de transactions.

Sans rentrer dans le débat sur la nature juridique des biens digitaux ou numériques, on peut assimiler le bitcoin à un bien immatériel ou une marchandise digitale. De la sorte, le bitcoin peut faire l’objet d’une possession, voire d’une propriété. Reste alors à déterminer les preuves de celle-ci. Mais c’est là un autre débat.

Pour déterminer lequel du régime du « prêt à usage » (sans transfert de propriété) ou du « prêt de consommation » (avec transfert de propriété) s’applique dans le cas du bitcoin, il convient d’examiner si celui-ci répond aux critères de consomptibilité et de fongibilité.

Le bitcoin n’est pas naturellement consomptible (le bitcoin ne se détruit pas de façon naturelle) ; mais il l’est du fait de son usage (tout comme la monnaie légale, le bitcoin est « dépensé » lors de son utilisation).

Le bitcoin est-il fongible [5] ? La fongibilité nécessite une équivalence entre deux choses de « même espèce et qualité ». Un kilo de pommes de terre est fongible avec un autre kilo de pommes de terre, pour autant qu’il s’agisse de la « même espèce et même qualité » de pommes de terre. Ainsi, des pommes de terre qui auront germé ne seront pas de même « qualité », et donc ne seront pas fongibles avec d’autres pommes de terre de même « espèce ». Il en est de même avec un pot de yaourt. Un pot de yaourt dont la date de péremption est dépassée n’est pas de même « qualité » que tous les autres yaourts de même « espèce » (ici, l’existence d’un numéro de lot sur chaque yaourt ne rend pas moins les yaourts fongibles entre eux). On voit que la fongibilité est souvent liée à la péremption d’un produit vivant. Mais la fongibilité peut aussi s’appliquer à des choses non vivantes. Les bitcoins n’ont pas de durée de vie. La fongibilité à laquelle il est fait référence n’est pas liée à une quelconque péremption, mais à une modification de la substance même du bitcoin, ce qui constitue son « ADN », en l’espèce le protocole informatique qui l’a créé.

Le fait qu’il soit possible de retracer l’historique des bitcoins conduit-il à les rendre non fongibles ? Certains juristes civilistes considèrent qu’ils ne le sont pas « car le code informatique est essentiel dans les opérations de vérification des transactions » [6] . Rappelons que l’argument avancé par les experts en cryptomonnaies tient au fait que certaines utilisations antérieures des bitcoins peuvent avoir servi à des opérations délictueuses, et de ce fait, être refusés par certains utilisateurs. Pour notre part, nous considérons que l’historique de chaque bitcoin, via la chaine de transactions passées, ne constitue pas une « individualisation » de la chose au sens juridique, même si elle permet de tracer les différents utilisateurs de bitcoins précédents, et ainsi d’aller traquer les fraudeurs et autres utilisateurs mal intentionnés [7] . En ce sens, la traçabilité du bitcoin via l’historique des transactions permet un suivi plus rigoureux encore que les numéros de billets de banques apposés sur les billets et qui permettent de savoir si ces billets ont été volés ou non. L’absence de valeur faciale, d’un émetteur centralisé et d’une identification individuelle sont trois éléments qui distinguent le bitcoin du billet de banque. Alors, pourquoi les bitcoins seraient-ils fongibles ? Parce que tous les bitcoins sont de « même espèce et de même qualité » selon l’expression juridique définissant la fongibilité, en ce sens que les bitcoins sont tous issus du même protocole informatique et qu’ils font l’objet d’un rapport d’équivalence avec les autres biens permettant d’effectuer un paiement (au sens où l’entend l’article 1291 du Code civil en France). Tout comme un commerçant peut refuser d’accepter un billet (très usagé), un commerçant peut aussi refuser d’accepter un bitcoin dont l’historique démontre une utilisation illégale. Certes, dans le cadre du bitcoin, il n’est pas possible de se rendre à l’institution d’émission pour changer son billet usé contre un neuf. Mais le fait que le billet soit endommagé n’affecte pas en soi sa fongibilité, comme le fait qu’un bitcoin à l’historique douteux n’affecte pas sa fongibilité.

Ainsi, au regard de la nature et des modes d’utilisation du bitcoin et des cryptomonnaies en général, un prêt de bitcoins sera qualifié de « prêt de consommation » plutôt que de « prêt à usage ». S’agissant d’une marchandise plus que d’une monnaie légale, il convient aussi d’écarter la qualification de prêt d’argent, bien que la question puisse être discutée. En conséquence de quoi, ce qui doit être restitué à l’échéance d’un prêt de bitcoins, ce sont des bitcoins issus du même protocole.

En définitive, le débat sur la fongibilité du bitcoin est mal posé : moins que de fongibilité, c’est de traçabilité dont il est question dans cette discussion. La fongibilité juridique du bitcoin n’est guère contestable.