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Actualité législative

Ce que change le projet de loi « Sapin 2 » en matière de Say on Pay

L’Assemblée nationale a adopté un article de la loi « Sapin 2 » qui prévoit la mise en place d’un Say on Pay, mécanisme qui donne un droit de regard aux actionnaires sur la rémunération des dirigeants exécutifs. Ce texte de loi marque une évolution par rapport au premier Say on Pay français, consultatif, introduit en 2013 dans le Code AFEP-MEDEF.

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Banque & Stratégie n°353

ESCP Europe Applied Research Papers 7

Le mardi 8 novembre 2016, l’Assemblée nationale votait en lecture définitive l’article 161 bis du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dit « Sapin 2 »). Cet article prévoit la mise en place d’un Say on Pay contraignant.

Selon une première approche, le Say on Pay est un mécanisme d’origine anglo-saxonne qui donne un droit de regard aux actionnaires sur la rémunération des dirigeants exécutifs. En cela, le Say on Pay, selon son degré d’intensité, peut remettre en cause la répartition traditionnelle des pouvoirs au sein des sociétés anonymes cotées en octroyant à l’assemblée générale cette prérogative qui, depuis la loi du 24 juillet 1966, appartient au Conseil d’administration (CA) ou Conseil de surveillance. Le Say on Pay est assorti des adjectifs les plus divers. C’est ainsi qu’il peut être facultatif, obligatoire, impératif, consultatif ou encore contraignant. Si certaines de ces qualifications peuvent se révéler imprécises, elles attestent du caractère protéiforme de la notion. Alors que le Say on Pay consultatif ne donne à l’assemblée générale que le pouvoir de donner un avis sur la rémunération des dirigeants exécutifs, le Say on Pay contraignant impose au CA de recueillir l’accord des actionnaires sous peine de sanctions. Ces sanctions peuvent par exemple consister en la nullité de la rémunération allouée au dirigeant exécutif.

L’introduction du Say on Pay en France s’est faite tardivement et a alimenté de nombreux débats. En 2012, le gouvernement avait annoncé l’introduction du Say on Pay dans le Code de commerce français puis s’était rétracté malgré les appels de la doctrine, le souhait du commissaire européen Michel Barnier d’octroyer un véritable droit de veto aux actionnaires des sociétés cotées en matière de rémunération, et le rapport d’information des députés Jean-Michel Clément et Philippe Houillon. Finalement, le gouvernement avait opté pour le « droit souple », en laissant le soin aux associations professionnelles d’intégrer un Say on Pay consultatif dans leurs codes de bonne conduite. C’est ainsi que l’Association française des entreprises privées (AFEP) et le Mouvement des entreprises de France (MEDEF) ont introduit le 16 juin 2013 dans le Code AFEP-MEDEF un nouvel article 24-3 qui institue un Say on Pay consultatif.

Seulement deux ans après l’entrée en vigueur de cet article, l’affaire Renault/Ghosn a démontré les limites du mécanisme tel que prévu par le Code AFEP MEDEF. En effet, le CA de Renault avait adopté, à l’unanimité, une augmentation de la rémunération du président directeur général alors que l’assemblée générale avait rejeté une telle hausse à une majorité de 54 % des voix. En réaction à ce scandale politico-financier, le gouvernement avait inséré un nouvel article 54 bis (devenu article 161 au fil des discussions parlementaires) dans le projet de loi relatif à la transparence, la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique en vue de rendre contraignant le mécanisme du Say on Pay.

Cette décision est à replacer dans un contexte global où on assiste au renforcement des législations nationales en matière de Say on Pay. À titre d’exemple, on peut citer la Suisse, la Norvège ou encore le Royaume-Uni qui ont déjà opté pour un Say on Pay contraignant. Ce renforcement doit également être mis en perspective avec la récente proposition de modification de la directive 2007/36/CE sur les droits des actionnaires de sociétés cotées qui va également dans le sens d’un Say on Pay contraignant [1]. L’ensemble de ces réformes est animé par la volonté de renforcer la démocratie actionnariale en vue de mettre fin aux excès des rémunérations des dirigeants et de légitimer ces dernières.

Aujourd’hui et après de nombreux échanges entre les deux chambres du Parlement [2], l’Assemblée nationale a adopté définitivement le 8 novembre 2016 une nouvelle version du Say on Pay. En vue de procéder à une analyse comparative des Say on Pay issus du Code AFEP-MEDEF version 2015 et de l’article 161 du projet de loi « Sapin 2 » [3], nous étudierons leurs ressemblances et dissemblances au regard de quatre points essentiels : le mécanisme du nouveau Say on Pay et sa mise en œuvre rédactionnelle (1.), l’identification des personnes concernées par le Say on Pay avant et après la réforme (2.), la description des rémunérations visées et leur présentation aux actionnaires (3.). Enfin, nous résumerons cette analyse par une synthèse sous forme de tableaux comparatifs et apporterons une appréciation sur les réformes encore nécessaires pour implanter de manière efficace la démocratie actionnariale en matière de rémunération des dirigeants (4.).

1. Le mécanisme du Say on Pay et sa mise en œuvre rédactionnelle

L’article 24-3 du Code AFEP-MEDEF prévoit une version plutôt « minimaliste » [4] du Say on Pay puisque, comme vu précédemment, le vote des actionnaires n’y est que consultatif. Les actionnaires ne donnent leur avis qu’une fois la décision prise par le CA. Plus précisément, le Say on Pay est dit ex post. Par ailleurs, l’article 24-3 prévoit les conséquences d’un éventuel vote négatif de l’assemblée générale des actionnaires. C’est ainsi que l’on peut lire « lorsque l’assemblée générale ordinaire émet un avis négatif, le conseil, sur avis du comité des rémunérations, délibère sur ce sujet lors d’une prochaine séance et publie immédiatement sur le site internet de la société un communiqué mentionnant les suites qu’il entend donner ». Pour éviter toute atteinte au principe de séparation et de hiérarchie des organes, l’ANSA conseille, au moment de la rédaction des résolutions, de retenir d’une part la notion d’avis et non de vote consultatif qui est inconnu du droit français, et d’autre part, de faire référence expressément au Code AFEP-MEDEF [5].

S’agissant de la version du Say on Pay du projet de loi « Sapin 2 », le vote des actionnaires devient contraignant. Le texte précise à ce sujet que si l’assemblée générale n’approuve pas la politique de rémunération, la rémunération est déterminée conformément à la rémunération attribuée au titre de l’exercice précédent, ou en l’absence de rémunération attribuée au titre de l’exercice précédent, conformément aux pratiques existant au sein de la société. Cette dernière formulation laisse perplexe. Que doit-on entendre par « pratiques existant au sein de la société » ? Quel est l’organe compétent pour définir ces dites pratiques ? S’agit-il du CA ? Si oui, les actionnaires perdraient tout droit de regard sur la rémunération des dirigeants, rendant la règle du Say on Pay totalement inefficace.

En outre, le projet d’article L. 225-37-2 du Code de commerce issu du projet de loi « Sapin 2 » dispose que : « les principes et les critères de détermination, de répartition et d’attribution […] composant la rémunération totale et les avantages de toute nature […] font l’objet d’une résolution soumise au moins chaque année à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires dans les conditions prévues à l’article L. 225-98 […] ». Par ces dispositions, le législateur instaure un vote ex ante annuel permettant aux actionnaires de voter la politique de rémunération proposée par le CA. Il s’agit d’une véritable nouveauté par rapport au Code AFEP MEDEF qui n’instaurait qu’un vote ex post.

Enfin, le projet d’article L. 225-37-2 du Code de commerce issu du projet de loi « Sapin 2 » prévoit que lorsque les actionnaires ont voté la politique de rémunération, l’assemblée statue sur les éléments de rémunérations versées ou attribuées lors de l’exercice antérieur. Ce vote ex post soulève un certain nombre d’interrogations. Premièrement, si les actionnaires ne se sont pas positionnés sur la politique de rémunération, perdent-ils leur droit de voter sur les rémunérations effectivement distribuées ? Cette hypothèse pourrait notamment exister lorsque la rémunération est déterminée par les pratiques de la société et surtout si le CA est désigné comme l’organe compétent pour définir ces dites pratiques. Deuxièmement, comme le souligne le professeur Bénédicte François, que se passerait-il « si l’assemblée générale se dédit et refuse de ratifier une rémunération qu’elle avait au préalableautorisée » [6] ?

2. L’identification des personnes concernées

S’agissant de l’identification des personnes, l’article 24-3 du Code AFEP MEDEF vise les « dirigeants mandataires sociaux ». Cette formulation énigmatique a été précisée dans le préambule du même Code. Les « dirigeants mandataires sociaux » doivent être compris comme :

  • (i) le président du CA, le directeur général et les directeurs généraux délégués des sociétés anonymes monistes ;
  • (ii) le président et les membres du directoire ainsi que ceux du conseil de surveillance des sociétés anonymes dualistes ;
  • (iii) les gérants des sociétés en commandite par actions (SCA).

Comme souligné par le Professeur Laurent Jobert, cette liste exclut donc les administrateurs des sociétés anonymes monistes qui sont pourtant des dirigeants et des mandataires sociaux [7]. Cette solution s’explique par la volonté des rédacteurs du Code AFEP MEDEF de donner la possibilité à l’assemblée générale d’émettre un avis sur les rémunérations qu’elle n’a pas déjà le pouvoir de fixer. Or, l’assemblée générale fixe d’ores et déjà les jetons de présence des administrateurs.

En matière d’identification des dirigeants, les nouveaux articles L. 225-37-2 et L. 225-82-2 du Code de commerce tels qu’envisagés dans le projet de loi « Sapin 2 » ne font plus mention des « dirigeants mandataires sociaux » et visent directement :

  • (i) les présidents, les directeurs généraux et les directeurs généraux délégués des sociétés anonymes monistes ;
  • (ii) les membres du directoire (ou le directeur général unique) et les membres du Conseil de surveillance.

Si l’identification des dirigeants semble la même et gagne en simplicité, on peut regretter l’absence de dispositions spécifiques aux gérants de SCA…

Par ailleurs, l’évincement des administrateurs de la liste des dirigeants concernés par le Say on Pay du projet de loi « Sapin 2 » s’explique toujours par le fait que l’assemblée générale est compétente quant au versement de jetons de présence au CA.

3. L’énumération des rémunérations visées et leur présentation aux actionnaires

S’agissant des rémunérations concernées, l’article 24-3 du Code AFEP MEDEF les décrit de manière large. Elles consistent en « la part fixe ; la part variable annuelle et, le cas échéant, la partie variable pluriannuelle avec les objectifs contribuant à la détermination de cette part variable ; les rémunérations exceptionnelles ; les options d’actions, les actions de performance et tout autre élément de rémunération de long terme ; les indemnités liées à la prise ou à la cessation des fonctions ; le régime de retraite supplémentaire ; et les avantages de toute nature ». On en déduit que sont aussi concernées par le Say on Pay les rémunérations qui sont déjà soumises à la procédure des conventions réglementées. Il en est ainsi des indemnités de cessation des fonctions et des régimes de retraites supplémentaires. Par ailleurs, de manière assez étrange, le Haut Comité du gouvernement d’entreprise considère que les jetons de présence attribués aux dirigeants devront être soumis à l’avis des actionnaires.

S’agissant du projet de réforme, on peut, de prime abord, regretter le manque de précisions du projet d’article L. 225-37-2 du Code de commerce. En effet, à la différence du Code AFEP-MEDEF qui avait pris soin de catégoriser les grands types de rémunération dans un souci d’exhaustivité, le nouveau Say on Pay ne concerne plus que les éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature attribuables. En réalité, ce manque de précisions peut être justifié par deux raisons principales. D’une part, on doit saluer l’effort du législateur pour sécuriser les rapports juridiques. En effet, et à la manière de Portalis [8], le législateur adopte une définition large des rémunérations qui pourra évoluer dans le temps en fonction des innovations des experts des ressources humaines et des financiers. Selon ce schéma de pensée, il pourrait appartenir aux versions successives du Code AFEP-MEDEF de préciser les différentes classifications de rémunération en vue d’aider les sociétés à interpréter les futures dispositions de l’article L. 225-37-2 du Code de commerce. Cette application combinée du droit dur et du droit souple permettrait de faire évoluer le droit à la vitesse du monde des affaires. D’autre part, la nouvelle énumération gagne en cohérence. Elle permet d’éviter que des rémunérations soient soumises à la contrainte du nouveau Say on Pay lorsqu’elles se voient déjà appliquer un régime différent et contradictoire. Il en est ainsi des indemnités de départ déjà soumises au régime des conventions réglementées.

S’agissant de la présentation, le guide d’application du Code AFEP-MEDEF rédigé chaque année par le Haut Comité est riche d’enseignements. De manière non exhaustive, le Haut Comité conseille de présenter les rémunérations par dirigeant, de préciser quels ont été les critères quantitatifs et qualitatifs retenus pour la part variable de la rémunération, de justifier les rémunérations exceptionnelles et de motiver l’octroi des golden hellos. En outre, la description de ces rémunérations pourra être mentionnée dans le rapport annuel, dans le document de référence ou dans un rapport spécifique. Enfin, et en vue de favoriser l’accessibilité de ces données aux actionnaires, le Haut Comité suggère de présenter les différentes rémunérations sous forme de tableau.

S’agissant de la présentation des rémunérations telle que résultant du projet de loi « Sapin 2 », elle pourrait faire l’objet d’un décret d’application pris en Conseil d’État, mais rien n’est moins sûr… Or, comme nous l’avons vu précédemment, le Code AFEP-MEDEF était rédigé dans le souci d’informer de manière claire et accessible les actionnaires. Espérons dès lors que la nouvelle version du Code AFEP MEDEF conserve ce type de présentation en vue de rendre effective la réforme du Say on Pay telle que voulue par le législateur.

4. Les réformes nécessaires pour implanter la démocratie actionnariale

En conclusion, il faut souligner l’effort du législateur visant à favoriser la démocratie actionnariale. En effet, seule celle-ci permet de contrebalancer les pouvoirs concentrés entre les mains des dirigeants et particulièrement s’agissant de leurs rémunérations. Il est vrai néanmoins que l’on peut déplorer le manque de précisions et les incohérences résultant de la rédaction des nouvelles dispositions. Il est surtout dommage que le législateur ne soit pas allé plus loin et n’ait pas mieux armé les actionnaires pour qu’ils soient mis en mesure de prendre une décision éclairée, légitimée et non arbitraire en matière de rémunération. À cet égard, il aurait été opportun de créer un comité des rémunérations élu par les actionnaires et pour les actionnaires [9]. Ce comité composé d’experts de la gestion des ressources humaines aurait expliqué les éléments des différentes rémunérations et en particulier les formules utilisées pour déterminer la part variable de celles-ci. Ainsi, il aurait pu expliquer les avantages et inconvénients de chaque formule et les critères financiers et non financiers retenus en précisant ceux qui favorisent une gestion à court terme ou à long terme de la société.

 

[1] ANSA, « Projet de directive révisée sur les droits des actionnaires de sociétés cotées », n° 15-047, 2015-V ; ANSA, « Proposition de directive modifiant la directive 2007/36/CE sur les droits des actionnaires de sociétés cotées », n° 14-048, 2014-IV ; ANSA, « Newsletter – Europe », n° 14-020, 2014-III ; ANSA, « Say on Pay, Projets européens – Comparaisons internationales », n° 13-008, 2013-I ; B. Lecourt, « Proposition de directive sur l’engagement à long terme des actionnaires : vote des députés européens », Revue des sociétés, 2015, p. 693 ; S. de Robert, « Sociétés cotées : comment se préparer à la révision de la directive “droits des actionnaires” ? », Option Finance, n° 1328, 27 juillet 2015, p. 29.

[2] H. Le Nabasque, « Le Say on Pay contraignant », Bull. Joly Sociétés, 1er sept. 2016, p. 461.

[3] http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0830.asp.

[4] L. Jobert, « Consécration du « Say on Pay à la française (À propos de l’article 24-3 du Code révisé de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées AFEP-MEDEF) », RDBF n° 5, septembre 2013, comm. 172.

[5] ANSA, « Le vote consultatif des actionnaires sur la rémunération des dirigeants (Say on Pay), le point en droit français, n° 14-042, 2014 IV, sept. 2014.

[6] B. Francois, « Rémunération des dirigeants, le projet de loi Sapin 2 impose un Say on Pay vote contraignant – Art. 54 du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (AN, TA n° 755, 14 juin 2016) », Revue des sociétés 2016, p. 473.

[7] L. Jobert, « Modalités d’application de la règle Say on Pay », RDBF n° 2, mars 2014, comm. 73.

[8] Jean-Etienne-Marie est un avocat, homme d’État, jurisconsulte et philosophe du Droit français, connu comme l’un des rédacteurs du Code civil de 1804. C’est à l’occasion du discours préliminaire sur le projet dudit Code que Portalis a défini l’objectif de la loi comme étant celui « de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit ; d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière ».

[9] N. Cuzacq, « De l’éthique de la rémunération à la rémunération éthique du dirigeant », Bull. Joly. Sociétés, 1er oct. 2013, n° 10 ; « Plaidoyer en faveur de l’avènement de la démocratie actionnariale en matière de fixation de la rémunération des dirigeants des sociétés anonymes », PA, 3 avril 2012, n° 57, p.10.

 

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