Quelle jurisprudence emporte cette décision ?
La conséquence importante, pour tout Asset Manager, est que dès lors qu’il acquiert, même dans le cadre de son métier, une information privilégiée relative à un titre détenu pour compte de tiers, il est tenu de ne plus intervenir sur le titre en question.
Sur mandat d’Elliott Management, Elliott Advisors recherchait les conditions les plus favorables pour céder les titres APRR détenus par les fonds gérés par Elliott Management, ce qui est parfaitement légitime ; en négociant avec l’acquéreur potentiel, la société Eiffarie, Elliott Advisors a appris bien évidemment à quel cours le bloc APRR détenu pourrait être cédé, cours en l’occurrence supérieur à celui du marché. Dès lors, Elliott Advisors a détenu une information privilégiée relative au titre APRR.
Or, il ressort de différents indices qu’Elliott Advisors a indûment transmis ladite information à Elliott Management, laquelle a utilisé cette information en poursuivant ses achats du titre APRR.
Le fait que ces achats se soient inscrits dans une stratégie d’acquisition mise en œuvre depuis plusieurs années est sans incidence sur la caractérisation du manquement : détentrice d’une information privilégiée relative au titre APRR transmise par Elliott Advisors, Elliott Management était soumise à une obligation d’abstention et ne pouvait donc plus acquérir de titres APRR.
Les manquements retenus par la Commission des sanctions (transmission et utilisation d’une information privilégiée) sont donc relatifs à une information légitimement obtenue par le fonds Elliott, dans le cadre de son métier de gestion pour le compte de tiers et, plus précisément, à la faveur des négociations conduites avec des acquéreurs potentiels pour le bloc de titres APRR détenu par les fonds gérés.
Un gérant d’actifs ne saurait méconnaître les obligations d’abstention susvisées, y compris dans le cas où l’information privilégiée a été acquise dans le cadre de la valorisation d’une ligne de titres détenus pour le compte de tiers.
Qu’est-ce qui explique la lourdeur des sanctions prononcées, proches du maximum autorisé à l’époque, en l’absence d’enrichissement du fonds Elliott ?
En effet, les sanctions apparaissent lourdes, dès lors que le fonds Eliott n’a pas directement bénéficié de la plus-value retirée des manquements commis (2,8 millions d’euros), celle-ci étant acquise aux fonds sous gestion.
Le Code monétaire et financier stipule que la sanction est fixée en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements. S’agissant des avantages précités, la Commission des sanctions de l’AMF souligne, certes, que la plus-value susvisée ne peut être prise en compte directement pour fixer le montant de la sanction dès lors qu’Elliott n’est pas le bénéficiaire économique de cette plus-value. Toutefois, la Commission des sanctions poursuit en expliquant que le montant de la plus-value peut être pris en compte comme un élément indicatif de la gravité du manquement commis, ce qui nous ramène au premier critère. En outre, autre élément intéressant dans cette décision de sanction, il est souligné que cette même plus-value a contribué à la satisfaction des clients du fonds Elliott, satisfaction dont l’Asset Manager retire des avantages commerciaux, ce qui relève du second critère, et ce, alors que ces avantages ne sont pas quantifiables.
Cette décision de sanction constitue donc une intéressante jurisprudence s’agissant de la détermination du montant de la sanction pécuniaire encourue par un Asset Manager ayant commis un manquement d’initié.
L’organisation du groupe Elliott n’a-t-elle pas permis d’alourdir les sanctions au-delà du montant maximum (soit , à la date des faits, 10 millions d’euros) en jouant sur l’implication de deux sociétés du même groupe ?
De fait, deux sociétés sont sanctionnées, alors qu’il s’agit de deux composantes d’un même groupe dédié à la gestion d’actifs pour le compte de tiers, la société Elliott Advisors gérant les positions sur les valeurs européennes détenues par les fonds gérés par la société Elliott Management. Toutefois, face à deux sociétés juridiquement distinctes, la Commission des sanctions de l’AMF a considéré qu’il y avait deux manquements différents et successifs :
- un manquement de transmission d’une information privilégiée, commis par Elliott Advisors au bénéfice d’Elliott Management ;
- et un manquement d’utilisation de cette information privilégiée commis par Elliott Management.
En quoi la Commission des sanctions de l’AMF est-elle compétente pour statuer sur des manquements commis par deux sociétés qui ne sont pas de droit français ?
Quelle que soit la nationalité de l’intervenant, dès lors que les opérations litigieuses portent sur un titre qui est négocié sur un marché réglementé français, ces opérations sont de la compétence de la Commission des sanctions de l’AMF. Celle-ci a donc sanctionné les sociétés Elliott Advisors et Elliott Management, respectivement de droit britannique et de droit américain, pour avoir commis des manquements d’initié sur un titre négocié sur Euronext Paris, en l’occurrence APRR.
En outre, si l’une et/ou l’autre de ces deux sociétés (de gestion) avait été de droit français, la Commission des sanctions aurait pu rechercher les raisons organisationnelles ayant facilité la commission des manquements, en posant notamment les questions suivantes : pourquoi le titre APRR n’a-t-il pas été inscrit sur une liste d’interdiction en temps et en heure ? Pourquoi des informations privilégiées ont-elles pu circuler entre les deux sociétés ? En d’autres termes, la Commission des sanctions aurait vraisemblablement examiné le dispositif de contrôle interne et de conformité mis en œuvre pour identifier d’éventuels dysfonctionnements. Outre les manquements d’initiés, elle aurait possiblement retenu des manquements à une ou plusieurs dispositions réglementaires régissant ce dispositif.
Quel recours existe-t-il pour le groupe Elliott ?
Selon la presse, les avocats du fonds Elliott entendent former un recours, le délai pour cela étant de 2 mois à compter de la notification de la décision de sanction. Le recours, le cas échéant, sera examiné, s’agissant de sociétés de droit étranger, par la cour d’appel de Paris, mais il faudra compter sans doute 2 ans, avant que n’intervienne sa décision.
