Ailleurs en Europe : une jurisprudence moins favorable aux banques

C’est ainsi qu’en octobre dernier, le tribunal de Rimini [1] a prononcé la nullité de contrats de swap de taux d’intérêt souscrits par la commune de Rimini, qui s’est vue restituer par les banques un solde négatif d’environ 650 000 euros correspondant au différentiel de taux d’intérêt majoré des intérêts au taux légal.

La décision du tribunal de Rimini est moins intéressante par sa solution (la nullité étant prononcée pour vice de forme, à savoir l’absence d’information donnée au souscripteur de sa possibilité de renoncer à l’opération dans un délai de 7 jours suivant la conclusion de l’opération) que par sa motivation, qui impliquait une qualification de l’investisseur. En effet, selon la loi locale, la faculté de se rétracter était réservée aux investisseurs ne pouvant pas être qualifiés d’opérateurs « compétents » : tout dépendait donc de la question de savoir si la commune de Rimini pouvait être considérée ou non comme un opérateur « compétent » en application de cette réglementation.

Et le tribunal a exclu que la commune puisse être qualifiée de « compétente » au regard de la nature et de la complexité

des contrats dérivés en cause, et ce alors même que la commune avait bénéficié d’une assistance technique

fournie par un conseil sélectionné à la suite d’une procédure d’appel d’offres (élément de nature à atténuer a priori le caractère profane ou non averti de l’investisseur).

Une deuxième décision est intervenue en Allemagne en mars dernier : Deutsche Bank s’est vue condamnée par la Cour fédérale de Karlsruhe [2] , la plus haute instance judiciaire allemande, à payer 540 000 euros de dommages et intérêts à son client, une petite entreprise de robinetterie, à qui elle avait vendu un produit complexe de type « snowball ». Le produit dérivé en cause, un « spread ladder swap » consistait à spéculer sur les taux d’intérêt bas via un échange de crédits à long terme contre des crédits à court terme.

Cette affaire, bien que concernant une entreprise privée et non une collectivité publique, est néanmoins intéressante car elle concerne un produit tout à fait similaire à ceux souscrits en France par certaines collectivités, qui ont pu prendre une position purement spéculative sur les taux sans adossement à un ou plusieurs instruments de dette identifiés.

La Cour condamne la banque en considérant que celle-ci « a manqué à son obligation de conseil […] concernant un produit hautement complexe ». Par ailleurs, elle estime que la banque était en situation de conflit d’intérêt puisqu’elle tirait profit de l’opération alors que son client perdait de l’argent.

Ce second volet de la condamnation est de nature à relancer le débat sur la question des « marges cachées » des banques, accusées de ne pas faire clairement apparaître leur rémunération associée à ce type d’opération.

Là encore, le manque de transparence de l’information donnée à l’investisseur est un fait qui devrait être évoqué en France à l’appui de contestations contentieuses.

1 Tribunal de Rimini 12 octobre 2010, jugement n° 1523/2010. 2 Bundesgerichtshof (« BGH ») 22 mars 2001, 11e session.