Incapacité à se réformer, fiscalité très élevée, droit du travail sclérosé… à l’étranger, l’image de la France est loin d’être idéalisée. Un tel phénomène ne contribue évidemment pas à développer les investissements de toute sorte en France, notamment car les créanciers étrangers anticipent de se retrouver dans une position juridique défavorable et, par la même, coûteuse.
Dans ce contexte la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 apparaît comme un souffle d’air frais dans le paysage juridique français proposant aux praticiens de nouveaux outils dont le but est de rendre le marché français plus accessible et plus compétitif. Parmi eux, l’ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017 prise en application de la loi Sapin 2 introduit à compter du 1er octobre 2017 dans les nouveaux articles 2488-6 à 2488-12 du Code civil un nouveau régime juridique pour l’agent des sûretés.
Une consécration légale attendue
La consécration légale de la figure de l’agent des sûretés était surtout réclamée et attendue par le monde de la finance, notamment en matière de financement syndiqué et d’émission d’obligations. En effet, ce type de transactions impliquant la mise en place d’un security package extensif au profit d’un grand nombre de créanciers ayant vocation à évoluer au cours du temps, la pratique anglo-saxonne a l’habitude de recourir aux figures traditionnelles en common law de security trustee et de parallel debt. Aux termes de cette fiction juridique, une dette parallèle, miroir de la dette de l’emprunteur vis-à-vis des parties financières ou des créanciers obligataires, est créée et garantie par des sûretés octroyées en faveur du security trustee. Le droit français ne pouvait recevoir de telles institutions par définition contraires au principe que l’accessoire doit suivre le principal puisqu’elles déconnectent la titularité de la créance sous-jacente du bénéfice des sûretés.
Pour remédier à cette situation, le législateur français avait, par l’introduction de l’article 2328-1 du Code civil, tenté d’offrir une figure équivalente au security trustee, mais devant les carences de ce texte, la pratique l’a peu utilisé. A tel point que dans l’arrêt Belvédère rendu le 13 septembre
Une telle situation ne pouvait perdurer. Conscient des faiblesses de l’actuel régime juridique, le législateur, en concertation avec les acteurs de la Place, a utilisé la figure du fiduciaire pour créer celle de l’agent des sûretés. Le système juridique retenu par la nouvelle ordonnance peut-il rendre plus attractif le financement en France en rassurant les créanciers ?
S’il est encore un peu tôt pour avoir un avis très tranché sur cette question, il est indéniable que le régime juridique de l’agent des sûretés nouvellement mis en place présente de nombreux atouts : ayant vocation à l’universalité, il fait une large place à la liberté contractuelle (I.), et offre des gages sérieux de protection des créanciers (II.).
I. Universalité et liberté : deux principes au cœur du nouveau statut d’agent des sûretés
La vocation à l’universalité de l’agent des sûretés
Le nouvel article 2488-6 du Code civil dispose que « toute sûreté ou garantie peut être prise, inscrite, gérée et réalisée par un agent des sûretés ». Ainsi la loi, contrairement à l’ancien article 2328-1 du Code civil ne distingue plus entre les sûretés réelles et personnelles. Bien plus, ainsi qu’il a pu être souligné par le Professeur Dominique
En outre, faute de précision textuelle, il n’est fait aucune restriction sur la personnalité de l’agent des sûretés qui pourra donc être une personne physique, une personne morale, l’un des créanciers ou bien un tiers spécialisé.
Enfin, s’il en est une application naturelle, le nouveau régime de l’agent des sûretés ne semble pas devoir se limiter au domaine des financements syndiqués. En effet, en matière de financement obligataire, l’ordonnance n° 2017-970 du 10 mai 2017 prévoit que les sûretés réelles octroyées à la garantie d’une émission d’obligations sont constituées pour le compte de la masse. Ladite ordonnance accroissant le nombre de cas dérogeant au principe de constitution de la masse, rien ne semble s’opposer à ce qu’à défaut de masse un agent des sûretés soit désigné. Enfin même en cas de constitution de masse des créanciers, son rôle étant réduit, la désignation d’un agent des sûretés présentera certains avantages.
La liberté contractuelle régissant le statut de l’agent des sûretés
A l’instar de son homologue anglo-saxon, le régime de l’agent des sûretés laisse une place prépondérante à la liberté contractuelle.
Seul impératif imposé par l’article 2488-7 du Code civil, « à peine de nullité, la convention par laquelle les créanciers désignent l’agent des sûretés doit être constatée par un écrit ». Ainsi, et c’est là un progrès qui sera apprécié par les praticiens, contrairement à la législation en vigueur, il n’est plus nécessaire que la nomination de l’agent des sûretés soit entérinée dans l’acte donnant naissance à l’obligation garantie. Dans les opérations transfrontalières, s’il semble toujours possible de nommer l’agent des sûretés dans le contrat de crédit (au besoin en réservant l’application du droit français dans les contrats de droit étranger), celui-ci pourra désormais être désigné dans un document de nomination ad hoc. Dans les opérations où les sociétés françaises n’accèdent au crédit, ou dans le cas où un security package de droit français est constitué, que postérieurement à la signature du crédit, ledit acte ne pourra être signé qu’au moment où la désignation de l’agent des sûretés est effective.
Il ressort également des articles 2488-6 et 2488-7 du Code civil, qu’il appartiendra aux parties de fixer les contours de la mission de l’agent des sûretés tant dans son objet que dans sa durée. En particulier, si les conditions de son intervention sont rédigées de façon suffisamment précise, l’agent des sûretés sans avoir besoin de solliciter de nouvelles instructions des créanciers qu’il représente, pourra réaliser des sûretés et répartir entre les créanciers bénéficiaires le produit de la réalisation. Les rédacteurs d’actes auront donc en principe le champ libre même s’il faut s’attendre à ce que les clauses utilisées actuellement soit largement reprises.
La personnalité des créanciers représentés par l’agent des sûretés ayant vocation à évoluer au cours du temps, la question du remplacement de l’agent des sûretés peut dans certains dossiers être source de tensions. Afin de les anticiper, l’article 2488-11 du Code civil prévoit que ce point peut être réglé par des stipulations contractuelles dédiées. Toutefois, à défaut et dans certains cas limitativement énumérés :
- si l’agent des sûretés manque à ses devoirs ;
- s’il met en péril les intérêts qui lui sont confiés ;
- ou fait l’objet de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire ou de rétablissement professionnel ;
- tout créancier bénéficiaire de sûretés et garanties pourra demander en justice son remplacement ou la désignation d’un agent des sûretés provisoire. Il est probable que les concepts de « manquement à ses devoirs » ou de « mise en péril des intérêts qui lui sont confiés » créeront un contentieux spécifique à l’agent des sûretés. Toutefois, à défaut de stipulation contractuelle, nul besoin pour le créancier agissant en justice de représenter une fraction qualifiée de la dette garantie : tout créancier quelque soit son importance peut solliciter le tribunal.
II. La protection des créanciers
Le nouveau régime de l’agent des sûretés offre de façon indéniable des gages de protection aux créanciers représentés tant par les clarifications apportées en faveur des créanciers que par le régime très favorable adopté en matière de procédures collectives.
Les clarifications apportées en faveur des créanciers
Le nouvel article 2488-6, alinéa 2, du Code civil dispose que « l’agent des sûretés est titulaire des sûretés et garanties ». Ainsi, et contrairement au principe bien établi en droit français, la titularité des sûretés est dans ce cas déconnectée de la créance garantie sous-jacente. La sûreté constituée demeure même en cas de transfert de la créance qu’elle garantit et le nouveau créancier en bénéficiera non parce qu’elle est un accessoire de la créance cédée, mais parce qu’elle est consentie au profit de l’agent de sûretés. Cette règle a en particulier le mérite en ce qui concerne les sûretés inscrites sur un registre public de simplifier le formalisme. En effet, à compter du 1er octobre 2017, seul le nom de l’agent des sûretés figurera sur le registre. Nul besoin pour le créancier entrant dans un pool d’effectuer les formalités de publicité modificatives.
En outre, toujours avec l’intention de rassurer les créanciers, notamment s’ils sont étrangers le nouvel article 2488-6, alinéa 3, précise que « les droits et bien acquis par l’agent des sûretés dans l’exercice de sa mission forment un patrimoine affecté à celle-ci, distinct de son patrimoine propre ». Ainsi, les biens gagés en faveur des créanciers demeureront intacts puisqu’ils ne peuvent être saisis que par « les titulaires de créances nées de leur conservation ou de leur gestion » (nouvel article 2488-10, alinéa 1er, du Code civil). Preuve qu’il s’agit bien d’un patrimoine distinct, le remplacement de l’agent des sûretés emporte de plein droit la transmission du patrimoine affecté au nouvel agent des sûretés.
En revanche, à l’instar du security trustee, aux termes du nouvel article 2488-12 du Code civil, l’agent des sûretés est responsable sur son patrimoine propre des fautes qu’il commet dans l’exercice de sa mission. Il y a cependant fort à parier que les conseils des agents des sûretés introduiront des clauses limitatives de responsabilité.
Le régime favorable adopté en matière de procédures collectives
Les commentateurs de la réforme de l’agent des sûretés ont tous souligné l’importance du nouvel article 2488-9 du Code civil qui autorise ledit agent, sans avoir à justifier d’un mandat spécial, à exercer toutes les actions pour défendre les intérêts des créanciers et en particulier déclarer toute créance au passif d’une société faisant l’objet d’une procédure collective. Cette disposition est gage de sécurité car elle présente l’avantage de simplifier le processus de déclaration des créances, les risques de forclusion étant plus limités, l’agent des sûretés n’attendant plus l’autorisation de l’ensemble du pool.
Enfin, conséquence logique de ce qui précède, l’article 2488-10 du Code civil introduit un certain degré
Une alternative crédible
L’attrait suscité par le nouveau régime de l’agent des sûretés sera-t-il à la hauteur des attentes ? Seul l’avenir le dira, mais il est indéniable qu’avec l’adoption de l’ordonnance du 4 mai 2017, le législateur fait un pas significatif vers les créanciers notamment étrangers pour les rassurer. Charge à chacun d’entre nous, praticiens, de faire vivre ce régime juridique et de proposer pratiquement une alternative crédible au security trustee. A l’heure où la ligne dure du Brexit semble de plus en plus décriée, la Place de Paris pourrait trouver avec le nouveau régime juridique de l’agent des sûretés un outil juridique de premier plan.
