Pour mémoire, rappelons que le Gafi, initié lors du « Sommet de l’Arche » du G7 en 19891, avait pour objectif premier la lutte contre le trafic de stupéfiants, et c’est à ce titre que son mandat avait été ainsi élaboré : « Nous demandons à tous les pays, en particulier ceux où la production, le commerce et la consommation de stupéfiants sont importants de se joindre à nos efforts et (...) de poursuivre la lutte contre (...) le blanchiment des gains qu’il procure ». Son mandat a été élargi par la suite, au gré des évolutions et des pratiques de marché, et prospère autour de ces 40 recommandations régulièrement mises à jour2, qui adressent les problématiques de corpus réglementaire et de prévention en matière de LCB-FT, d’outils et d’efficacité des régulateurs, comme de coopération internationale.
Émergence et prospérité de la culture LCB-FT
La France, de son côté, s’était dotée d’un arsenal législatif très « condensé », porté par la loi 90-614 de juillet 1990 « relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants ».
Le Conseil de l’Europe avait développé la même approche en juin 1991, élargissant toutefois le champ d’application à tout acte criminel défini par la Convention de Vienne, « ainsi qu’à toute activité criminelle définie comme telle (...) par chaque État membre ».
Le même texte3 imposait alors un seuil ex abrupto de 15 000 écus, à partir duquel la vigilance était de mise.
Dix ans plus tard, une seconde Directive européenne4 était mise en œuvre. Son objectif était d’associer d’autres professions, singulièrement du chiffre et du droit, à l’effort de lutte contre la criminalité financière, mais elle recevra un écho mitigé. Cette seconde Directive élargissait le spectre des faits incriminés : toute entreprise criminelle passible d’une peine de prison de plus de quatre ans était dorénavant concernée, et incluant « le trafic d’êtres humains, le terrorisme, le trafic d’œuvres d’art, le blanchiment de l’argent, la criminalité économique grave, l’extorsion ainsi que d’autres actes de violence dirigés contre la vie (...) ».
Reste que cette seconde Directive aura été publiée en octobre 2001, trois mois avant le Patriot Act américain de décembre 20015, qui lui-même répondait aux attentats de septembre 2001.
Il faudra attendre 2005 pour que la troisième Directive6 porte le corpus réglementaire européen à la hauteur de deux enjeux dorénavant associés : la lutte contre le blanchiment et celle contre le financement du terrorisme – même si les experts rétorqueront que l’approche entre les deux domaines criminels aurait dû être discriminée, à la fois dans sa « philosophie » et dans son approche technique.
Le tournant de la troisième Directive
La troisième Directive constitue une étape clé en matière de LCB/FT en Europe qui allait, enfin, consacrer la seule démarche efficiente pour appréhender efficacement la criminalité financière : « l’approche par les risques ».
Cette approche, qui suppose qu’on ne raisonne plus ex abrupto en ignorant les éléments de connaissance du client7 coïncide d’ailleurs avec une autre évolution réglementaire, dite MiFID, qui créait pour les établissements financiers une obligation de prendre la mesure de la compréhension des produits financiers et de l’acceptation du risque d’investissement chez les clients.
Elle allait en outre élargir le champ d’application de la LCB/FT aux délits sous-jacents à la corruption et à tout crime ou délit potentiellement punis d’une peine privative de liberté supérieure à un an. La fraude fiscale entrant dans ce champ en France, un décret viendra préciser les critères constitutifs d’une fraude fiscale8.
Outre cette approche par les risques dorénavant réglementaire et qui aura convaincu les derniers établissements qui ne l’avaient pas encore intégrée dans leur approche client, cette troisième Directive aura formalisé le principe d’identification du Bénéficiaire effectif (BE), dont la nécessaire identification sera maintes fois prouvée par la suite, jusqu’à la recherche intensive aux fins d’identifier les avoirs de personnes physiques sanctionnées dans le contexte du conflit russo-ukrainien.
Par la suite, la vertu cardinale de la quatrième Directive9 de 2015 sera de coordonner le corpus européen en symbiose avec les travaux du Gafi, singulièrement dans l’approche des transferts de fonds, l’élargissement raisonné du principe de personne politiquement exposée et la coopération entre cellules de renseignements financiers (CRF).
À peine l’encre de la quatrième Directive était-elle sèche que pointait la cinquième Directive10, consacrant en particulier l’élargissement d’accès aux registres des BE, intégrant les crypto-actifs et précisant les mesures de vigilance requises lors d’une entrée en relation à distance.
L’accélération des textes illustrant la sensibilité croissante des autorités européennes aux problématiques d’acceptabilité de l’opacité financière dorénavant identifiée par tous et portée en particulier par le Gafi mais aussi par l’OCDE11 et nombre d’ONG.
Alors que Bruxelles était en réponse face aux fraudes, certains pays membres n’adaptaient pas leurs doctrines de contrôle ou n’étaient peut-être pas en capacité de faire respecter la doctrine ou même l’esprit des directives européennes. C’est le cas dans l’affaire Danske Bank (même si d'autres établissements ont été cités), dans lequel les régulateurs danois et estoniens ont fait défaut. Ce dossier et quelques autres interrogent sur la capacité des régulateurs domestiques à mettre en œuvre un niveau de vigilance satisfaisant et de nature à assurer l’intégrité du système de LCB-FT dans son ensemble dans sa dimension européenne.
Un nouveau paradigme
Partant du constat que certains pays membre de l’UE n’étaient pas en capacité d’assurer un niveau de supervision satisfaisant, que certains d’entre eux ont pris un « certain temps » pour décliner à leur façon parfois un registre national des BE, et plus largement leur mise en conformité avec les obligations portées par la cinquième Directive, les autorités européennes ne pouvaient que réagir en renforçant la portée des textes.
En juillet 2021, la Commission européenne a donc présenté un paquet législatif qui corrige sur le fond les dérives d’interprétation locales des directives précédentes et vient en quelque sorte remettre l’église au milieu du village, en recourant à l’arsenal réglementaire européen. Ce paquet repose sur quatre piliers majeurs et de grande portée :
– le tronc commun de la LCB-FT passe de Directive à Règlement et devient donc d’application immédiate ;
– les quelques spécificités locales sont regroupées dans une sixième Directive, qui reprend les dispositions ne convenant pas pour un règlement. Le principe de subsidiarité est ainsi préservé, mais est dorénavant sous contrainte ;
– le paquet législatif porte en outre la réforme du règlement 2015/847, aux fins d’y intégrer les transferts de crypto-actifs, permettant ainsi à ce secteur émergent d’être, pour sa propre protection et son développement sain, en capacité de présenter les mêmes principes d’intégrité, de transparence et de sécurité que les transferts de monnaies « fiat » ;
– est créée une autorité européenne, l’AMLA12, qui sera en charge de la LCB-FT. Elle aurait pour fonction de superviser directement certains établissements, systémiques ou non, dans une approche voisine de celle du Mécanisme de supervision unique (MSU). L’AMLA aurait en outre une fonction de coordination entre cellules de renseignement financier et veillerait à la mise en place d’un corpus unique de règles LCB-FT à l’échelle de l’Union.
De la difficulté de la mise en œuvre
La déclinaison de cette réforme de très grande portée dans son esprit peut soulever des problématiques et ajustements opérationnels à la hauteur des enjeux.
Le champ d’application de la lutte antiblanchiment s’entend de tout crime ou délit pouvant être puni de plus d’un an de privation de liberté. Dans une stratégie d’alignement sur les meilleures pratiques de l’Union européenne, les fondations de l’AMLA devraient reposer sur une uniformisation du champ d’intervention de la LCB/FT, donc de la définition des crimes ou délits sous-jacents.
Par rebond, le maintien de cette stabilité de base d’intervention supposera que les peines associées aux délits ou crimes entraînant une privation de liberté supérieure à un an au sein de l’Union européenne auront pour objectifs d’être uniformisées13.
En outre la comparaison des systèmes déclaratifs et de leur articulation met en évidence des approches alternatives dont l’alignement relève des plus hautes autorités locales : à titre d’illustration, la CRF française (Tracfin) est un service de l’État faisant partie du « premier cercle du renseignement », ce qui fait exception puisque, au sein de l’UE, seule la CRF bulgare revendique un positionnement équivalent. Cette spécificité implique le maintien d’un niveau de confidentialité élevé et donc des accréditations spécifiques des personnels comme une sécurité de haut niveau en matière de partage d’informations.
Après étude des organisations des CRF des différents membres de l’UE, il apparaît que quinze d’entre elles sont rattachées au ministère de l’Économie ou son équivalent, parfois avec des liens renforcés avec un ministère tiers, qui témoigne d’une approche régalienne plus ou moins renforcée et qui nécessitera une prise en compte fine et respectueuse des prérogatives nationales des pays membres dans le processus de déploiement du nouveau schéma de niveau européen.
En outre, comme le démontre l’illustration 114, la « culture déclarative » diffère très sensiblement d’un pays à l’autre, identifiant deux zones géographiques dont il sera nécessaire de tenir compte dans le cadre des supervisions exercées directement par l’AMLA.
Les cultures peuvent donc être différentes, à la fois en termes de périmètre de crimes ou délits potentiellement déclarables, et de métiers assujettis. À titre d’exemple, le secteur du bâtiment est assujetti au Portugal, les bookmakers le sont en Irlande, et les sociétés de remote gaming sont plus promptes à déclarer des soupçons que les institutions financières à Malte.
Le rapport à « l’argent liquide » est enfin un élément fondamental à prendre en compte, puisque les textes à venir conduiraient à uniformiser des seuils au niveau européen. Le graphique 215 en témoigne, qui consacre une séparation entre pays ayant identifié la nécessité d’un seuil (parfois adapté en fonction des intérêts locaux, raison pour laquelle la France autorise les non-résidents à payer les produits de luxe en espèce jusqu’à quinze fois plus que les résidents.
Nous ne pouvons en outre que nous réjouir de l’abandon de commercialisation de nationalités (les « golden visas ») qui n’ont pas leur place dans la construction d’une identité commune au sein de l’UE. De la même façon, on peut espérer que certains pays européens ayant fait prospérer le commerce de ces fausses nationalités devraient ne plus être protégés d’une approche name and shame.
Notons enfin que les mêmes pays ne devraient pas être protégés de leur inscription sur les listes de pays à risque de l’UE puisque le projet porte la perspective d’une approche au moins égale à celle du Gafi en la matière.
Enfin, on ne peut que former le vœu que l’interconnexion, la standardisation des conditions d’accès et le contenu des registres de BE gérés par chaque pays membre deviennent des réalités, et que les règles mêmes du calcul du statut de BE soient uniformisées.
Vers la consolidation d’une identité européenne
On l’aura compris, pour très opportune qu’elle soit, la réforme à venir va justement renforcer la structure de la LCB-FT au sein de l’Union européenne, et limiter les risques que chaque pays excipe de sa culture propre ou de ses intérêts économiques locaux pour justifier des retards ou des adaptations de directives. Le passage de Directive à Règlement est évidemment salutaire, en ce qu’il va instaurer une saine concordance au sein de l’UE, renforcer les axes de coopération et, dans le respect des prérogatives des superviseurs locaux, permettre à chaque pays de notre Union de s’aligner sur les meilleures pratiques en matière de supervision LCB/FT dans un cadre actualisé.
Finalement, cette approche quasi fédérative de la lutte contre la fraude et le crime financier ne peut appeler aucune réserve. Elle convoque les principes de moralité, d’égalité devant la loi, de refus de toute forme de dumping ou d’avantage indu, et répond, somme toute, à la devise européenne souvent oubliée : « In Varietate Concordia »16.
