La directive européenne sur la responsabilité environnementale a été transcrite en droit français par la loi de 2008. Elle a permis le développement de l’« assurance environnement », mais n’a pas atteint tous les objectifs fixés et a introduit une certaine insécurité juridique. Le naufrage de l’Erika (le 12 décembre 1999) et ses conséquences (marée noire) a incité la cour d’appel de Paris à instituer le nouveau principe du « préjudice écologique », par la loi du 8 août 2016, fortement atypique et notoirement différent du système de responsabilité environnementale. Cela impacte évidemment le fonctionnement de l’assurance et contraint à une extension des garanties pour prendre en charge les risques nés du préjudice écologique.
Avec la responsabilité environnementale et le principe du préjudice écologique, la France est désormais le pays le plus réglementé de l’Union européenne (UE) sur les questions liées à l’environnement. Comment ces deux régimes vont-ils s’articuler (ou co-exister) ?
La responsabilité environnementale et son assurance
En 1973, le premier programme d’action communautaire en matière d’environnement voyait le jour ; depuis lors, l’UE a adopté près de 400 textes relatifs à la protection de l’environnement. Une agence européenne pour l’environnement a été créée en 1990 et installée à Copenhague. Elle mène notamment le programme Copernicus qui recueille les données utiles sur l’environnement terrestre, les milieux marins, le changement climatique et l’atmosphère.
La directive sur la Responsabilité environnementale, dite DRE, du 21 avril 2004, est la première législation communautaire traitant des questions d’environnement. Les lois fédérales américaines
La directive définit le dommage environnemental comme « tout dommage qui affecte de manière significative l’état environnemental des ressources en eaux ; les dommages affectant les sols avec un risque d’incidence négative grave sur la santé humaine ; les dommages causés aux espèces protégées et aux habitats naturels ».
Le principe « pollueur-payeur »
Le texte a des objectifs multiples. Il s’appuie sur le principe pollueur-payeur : le responsable du dommage à l’environnement doit être financièrement capable de réparer le dommage qu’il a causé. La directive exclut les réparations pécuniaires : celles-ci doivent être réalisées en nature. La « garantie financière » n’est pas imposée, mais elle incite à souscrire une assurance. Par ailleurs, la France a institué un ensemble de taxes qui s’inspirent du principe pollueur-payeur, en l’absence de tout événement polluant, ce qui contribue à associer les industriels à la démarche de prévention : redevances pour pollution de l’eau, taxe sur les déchets industriels spéciaux, sur le stockage des déchets ménagers, sur la pollution atmosphérique, sur les huiles de base, taxe « d’atténuation des nuisances sonores au voisinage des aérodromes ».
La directive introduit une responsabilité environnementale « pour faute » pour toutes les activités professionnelles et une responsabilité environnementale sans faute appliquée aux activités les plus dangereuses (énergies et mines, rejets dans les eaux de surface, collecte-valorisation-élimination des déchets, fabrication, transport et rejet dans l’environnement de substances dangereuses, activités concernant les OGM). La directive insiste enfin sur la notion de gravité et en définit les critères (article R. 161-1 et suivants du Code de l’environnement en France). Elle laisse les Etats libres d’établir les règles d’application au niveau national ; de ce fait, son application a été très variable suivant les Etats – 85 cas en Pologne, 10 en Grande-Bretagne et 3 en Espagne, et aucun cas recensé dans les autres pays.
En France, la directive a été transposée par la loi sur la responsabilité environnementale du 1er août 2008 et par un décret du 23 avril 2009. Cette loi institue une obligation de prévention et de réparation de certains dommages environnementaux à la charge de l’exploitant, personne physique ou morale qui exerce ou contrôle effectivement, à titre professionnel, une activité économique lucrative ou non lucrative. L’autorité compétente est le préfet du département où est survenu le dommage. Son rôle est d’identifier le pollueur, d’analyser la nature du dommage, de l’évaluer, de déterminer et d’imposer les mesures à mettre en œuvre pour réduire les dommages et leurs conséquences. Il doit démontrer la faute ou la négligence de l’exploitant, démontrer le lien de causalité, évaluer la nature et les conséquences du dommage, étudier les demandes de mise en œuvre de mesures de prévention ou de réparation et enfin prescrire les mesures par arrêté.
La réparation s’analyse comme suit :
- réparation primaire : les ressources naturelles (sols, eaux, espèces, habitats) retournent à leur état initial ou s’en rapprochent) ;
- réparation complémentaire, si la restauration n’est pas complète ;
- réparation « compensatoire » : corriger les pertes survenues entre le dommage et la réparation ;
- services associés : dommages qui affectent les fonctions assurées par les sols, les eaux, les espèces et leurs habitats au bénéfice d’une de ces ressources naturelles ou du public.
Une responsabilité sans faute
Au regard de l’assurance, les dommages sont indemnisés sur la base du droit commun et relèvent ainsi des garanties de RC. Le caractère de prévention de la loi n’est pas vraiment démontré : dans la période de 8 ans avant la loi, 3 258 accidents environnementaux ont été recensés dans la base de données française
La couverture de la RC environnementale ne fait pas l’objet, en France, d’une obligation, alors même qu’il existe près de 90 obligations d’assurance en RC. Max Fortin estime que l’obligation d’assurance impliquerait « une obligation d’assurer – que la profession ne juge pas possible ». Philippe Quirion (2011) souligne pourtant les avantages de cette obligation : réduction du risque d’anti-sélection, indemnisation plus élevée (pas de faillite du « pollueur » assuré), prévention demandée par l’assureur, et possibilité d’imposer la remise en état sans causer la faillite de l’assuré. En revanche, le même auteur rappelle les coûts de cette assurance (expertise, conflits) qui sont constatés en l’absence d’obligation, car ils résultent de la difficulté du sujet. Quoi qu’il en soit, la Revue du Courtage (2013) note simplement : « que l’événement soit accidentel ou graduel, quel que soit le classement de l’installation au regard de la réglementation (ICPE), s’assurer est aujourd’hui un impératif ». Plusieurs pays européens (Suède, Finlande, Allemagne) ont institué des obligations d’assurance.
Le marché français de l’assurance environnement est en croissance. Les assureurs ont développé de nouveaux produits pour répondre aux obligations de la loi de 2008. Il existe sur le marché diverses couvertures des risques environnementaux. Les contrats d’assurance RC générale, « exploitation », couvrent uniquement les événements soudains et accidentels (mais non les atteintes graduelles). Les installations soumises à autorisation ne sont pas couvertes par ces contrats, mais ils s’appliquent aux installations non classées ou soumises (étant classées) à la simple déclaration (et non à l’autorisation). Comme toutes les garanties RC, elles sont activées s’il existe un fait générateur, un lien de causalité entre celui-ci et le préjudice, l’existence d’une faute (prouvée par la victime) et un préjudice certain et direct (corporel ou matériel). La responsabilité est établie pour faute, pour négligence, du fait de la chose dont l’assuré à la garde, ou pour troubles anormaux du voisinage.
Les contrats d’assurance RCAE (Responsabilité civile atteinte à l’environnement) sont spécifiques, et couvrent les atteintes environnementales causées à un tiers. Ils sont généralement souscrits par les exploitants de sites classés pour l’environnement (ICPE) soumis au régime de l’autorisation. Ils couvrent les dommages matériels et immatériels consécutifs causés aux biens de l’assuré résultant d’atteintes à l’environnement, ainsi que les frais de prévention et de réparation engagés par l’assuré sur demande du Préfet, en cas de dommages au patrimoine naturel collectif : frais de dépollution des eaux et du sol, de dépollution, de décontamination des biens immobiliers et mobiliers de l’assuré, la perte d’exploitation et la responsabilité environnementale transport. Ce contrat couvre les préjudices occasionnés aux tiers, du fait des pollutions graduelles (fuite d’hydrocarbure d’une cuve souterraine).
Des risques classés Seveso
En 1999, Assurpol remplace le groupement GARPOL, avec des capacités élargies pour mutualiser entre assureurs et réassureurs un portefeuille de risques exclusivement réservé aux risques d’atteintes à l’environnement, particulièrement les risques classés Seveso (ICPE, en Droit français). Ce groupement apporte aux assureurs adhérents, pour qui il agit en tant que réassureur, une meilleure connaissance technique du risque (et donc une aide à la souscription), une capacité de 75 millions d’euros et une offre d’assurance complète et adaptée à chaque assuré (pollution accidentelle et graduelle), et la redistribution des bénéfices éventuels. Le Contrat d’assurance des risques environnementaux (CARE), commercialisé en 2006, dispose de garanties des dommages affectant les sols, les eaux et les espèces et habitats protégés. Cela étant, Assurpol est un acteur historique, mais n’a pas de monopole et le marché s’ouvre à de nouveaux acteurs. Globalement, le marché est probablement sous-assuré, car il existe 550 000 installations ICPE dont 50 000 soumises à autorisation. Or Assurpol ne détient que 800 contrats en portefeuille.
La tarification du risque environnemental est complexe, faute d’une connaissance suffisante des risques et des coûts de sinistres : la base de données ARIA n’est pas suffisamment précise. Les coûts des sinistres peuvent être énormes : l’explosion de la plateforme Deep Water Horizon en 2010 aurait coûté 36,3 milliards de dollars à British Petroleum et à ses assureurs ! Les assureurs cherchent à limiter leur exposition, par la co-assurance, la cession en réassurance (éventuellement auprès d’Assurpol). Pour les groupes internationaux, les garanties font l’objet de « programmes » internationaux, partagés entre des contrats locaux (lieu de situation des installations) et une police « master » souscrite par la maison mère du Groupe. La tarification doit prendre en compte la diversité des préjudices réparés (coût de l’évaluation des dommages, mesures de prévention et de réparation, frais d’études et d’expertise, frais d’exécution, coûts du suivi). Elle prend en considération les exclusions : faute intentionnelle, non-observation des textes légaux, mauvais état des installations, risque « amiante », effets des champs électriques et électromagnétiques. Enfin, la garantie est limitée dans le temps : la réclamation, comme le fait dommageable doit intervenir pendant la période de validité du contrat, mais la « base réclamation » impose la reprise du « passé inconnu » (cf. pollution graduelle) et une garantie subséquente de 5 ans.
Les assureurs développent actuellement leurs efforts de modélisation des risques, en prenant en compte :
- la sensibilité des milieux naturels aux pollutions des sols, de l’eau et de l’air ;
- le niveau de prévention adopté par l’entreprise ;
- la dangerosité des produits présents sur le site.
La question demeure ouverte de la suffisance du régime actuel de responsabilité environnementale au niveau juridique et, au-delà, assurantiel.
Une directive trop complexe
La directive est d’application limitée : 17 pays ont limité le champ de la responsabilité pour faute. Certains pays n’ont pas défini la notion de « gravité », ni fixé une échelle ou seuil de risque. Il en est de même de l’exonération du risque de développement (que la France a choisi d’autoriser) et de l’exonération du « risque du permis » (exonération pour cause de détention d’un permis d’exercice d’une activité polluante), ce que n’a pas autorisé la France. La France a choisi, en cas de causalité multiple, la responsabilité « proportionnelle » et non la responsabilité « conjointe et solidaire ». Ces divergences dans l’application de la directive peuvent avoir des effets négatifs, en cas de sinistres impliquant les filiales en Europe d’un industriel établi dans l’un des pays de l’UE, avec des modalités différentes d’application de la directive. Il en résulte que la directive crée un cadre juridique incertain, et qu’elle est en définitive de faible portée ; elle ne vise que certains préjudices (les sols, les eaux, la biodiversité) ; elle ne s’applique pas à la menace imminente, mais à la réalisation du dommage ; elle ne définit pas le seuil de gravité. Mais surtout, l’institution du préfet comme « autorité compétente » a pour effet de déjudiciariser l’établissement de la responsabilité. Reste à déterminer les « victimes » fondées à demander une réparation : l’article 2-162-3 du Code de l’environnement dit que les associations de défense de l’environnement et les « personnes concernées » par un préjudice peuvent informer l’autorité compétente, à condition qu’elles disposent d’éléments sérieux. Il s’agit le plus souvent de réparation de dommages causés aux tiers « par le biais de l’environnement ». Globalement, la directive apparaît trop complexe dans sa mise en œuvre.
L’inscription du préjudice écologique dans le Code civil
La prise en considération de « l’atteinte à l’environnement » est une révolution juridique, réalisée par l’arrêt rendu le 25 septembre 2012 par la chambre criminelle de la Cour de Cassation, à propos de la catastrophe écologique qui a suivi le naufrage, en 1999, du navire pétrolier Erika : 20 000 tonnes de mazout ont été déversées sur 400 kilomètres de côtes françaises. Le jugement du Tribunal correctionnel de Paris, rendu le 16 janvier 2008, a condamné TOTAL, propriétaire de la cargaison et loueur du navire, à 192 millions d’euros de dommages et intérêts, dont 13 millions d’euros au titre du préjudice écologique. En appel, la Cour a confirmé, outre le préjudice matériel, corporel, économique et moral, les dommages liés au préjudice écologique, à savoir l’atteinte aux fonctions marines et aux diverses espèces d’oiseaux. Elle consacre, le 30 mars 2010, le principe d’un préjudice écologique « objectif et autonome » distinct des simples préjudices matériels, économiques et moraux et consistant en une « atteinte aux actifs environnementaux non marchands ».
En 2012, le Sénat vote une proposition de loi Retailleau modifiant le Code civil, afin d’inclure les dommages environnementaux liés à la pollution maritime par les hydrocarbures qui sont exclus de la loi sur la responsabilité environnementale, car entrant dans le champ de conventions de droit international sur le transport maritime de ces produits. Mais au-delà de cette inclusion, il s’agissait de consacrer par la loi – et d’inscrire dans le Code civil – le principe du « préjudice écologique », de supprimer la notion de « gravité des dommages », et d’effacer la distinction entre les espèces de faune et de flore selon qu’elles étaient « nuisibles » ou non, existant dans le Code de l’Environnement.
La question juridique majeure est de considérer non plus les dommages à des tiers, qui sont, dans le Code civil, des personnes physiques ou des personnes morales, mais des dommages à la nature et à l’environnement, qui ne sont pas des sujets de droit. L’animal et le végétal ne le deviennent que s’ils entrent dans le patrimoine de personnes physiques ou morales. Pour contourner cela, la loi crée donc les conditions de réparation d’un nouveau dommage : le préjudice écologique, indépendant du dommage écologique dérivé qu’est le manque à gagner pour les pêcheurs ou les hôteliers dont l’activité est obérée par la survenance d’une « marée noire ».
Une définition très large du préjudice écologique
Les principales différences entre les deux régimes juridiques existants Responsabilité environnementale et « préjudice écologique » figurent en annexe. On note essentiellement, une définition très large du préjudice écologique, l’inclusion des dommages à l’air non visés par la Responsabilité environnementale, l’augmentation considérable du nombre et de la variété des personnes habilitées à agir (et notamment « toute personne ayant qualité et intérêt à agir », et aux « Associations qui ont pour objet la protection de la nature et de l’environnement »).
La loi (1087) du 8 août 2016 introduit le « préjudice écologique » dans le Code civil (article 1386-19) : la réparation incombe à la personne qui en est responsable, ce qui rappelle les règles de la responsabilité du fait d’autrui (Article 1384 du Code civil). L’article 1386-22 prévoit que « la réparation du préjudice écologique s’effectue en priorité en nature. En cas d’impossibilité […] le juge condamne le responsable à verser des dommages et intérêts affectés à la réparation de l’environnement, au demandeur, ou si celui-ci ne peut prendre les mesures utiles à cette fin, à l’Etat ». La loi mentionne également l’atteinte aux « services écosystémiques » : composantes et fonctions des écosystèmes dont les hommes tirent des bénéfices. La question centrale pour l’assureur est de savoir comment délimiter et quantifier les potentiels dommages écologiques qui généreraient une réparation, la suppression de la cause du dommage, la réduction du dommage et la compensation. A noter que l’Agence française pour la biodiversité pourrait être chargée de cette compensation, aux frais (dommages et intérêts) du « responsable ».
Reste que la loi Retailleau introduit une dualité de régimes juridiques (Atteinte à l’Environnement et Préjudice écologique) source de probables contentieux. L’article 1249 du Code civil prévoit seulement que l’action civile tient compte des réparations déjà ordonnées par le Préfet (vieux principe général du Droit : non bis in idem, mais risque « d’escalade » dans les demandes d’indemnisation).
Le marché de l’assurance a globalement réussi le pari de couvrir ces risques difficilement quantifiables.
La première réponse tient dans l’effort de prévention des risques, encouragé par les assureurs à travers le niveau élevé de la tarification et l’importance des franchises demandées notamment pour les risques lourds et les grandes entreprises.
L’analyse des risques et leur recensement est assuré dans chaque entreprise d’assurance, en s’appuyant sur la base de données ARIA (recensement des « accidents » : 38 au cours de l’année 2016, de pollution atmosphérique, des eaux de surface, des berges et des atteintes à la faune). La Fédération française de l’assurance (FFA) a publié un guide pratique à l’attention des entreprises, qui comprend un questionnaire sur l’exposition aux risques.
Des conséquences lourdes pour les entreprises
Les entreprises semblent encore mal percevoir le caractère « catastrophique » d’un sinistre environnemental qui peut n’être pas corrélé au niveau d’activité, ou à l’activité. Or, les conséquences financières peuvent être considérables : la pollution des sols peut conduire à l’arrêt de l’activité, dès lors qu’elle menacerait la santé des salariés. Les conséquences sur l’image de l’entreprise sont également lourdes, notamment auprès de clients sensibles aux questions liées à l’environnement.
Cela étant, les assureurs jouent un rôle dans le contrôle des risques et le respect des obligations contractuelles convenues dans le contrat d’assurance (respect de la réglementation notamment), dont le non-respect peut conduire à la nullité du contrat ou au moins à la réduction des garanties et de l’indemnisation.
Par ailleurs, la loi prévoit des modalités de compensation, en particulier la compensation par création de « zones naturelles de compensation », soit lors de la mise en œuvre d’un projet (compensation « anticipée ») soit après sinistres (création de nouveaux écosystèmes soit sur le lieu du dommage, soit à proximité).
Quant à la loi nouvelle, il faudra sans doute quelque temps pour que l’assurance s’adapte à un contexte juridique qui crée, à l’évidence, de nouveaux besoins de garanties. « L’environnement » désormais indemnisable, n’est pas une personne, et ses « représentants », désignés par la loi, sont nombreux, alors qu’il n’existe pas dans le Droit français d’obligation de réemploi des fonds versés. En outre, la définition du « préjudice écologique » est laissée volontairement dans le flou par le législateur : ce n’est pas le « dommage écologique » de la RCAE issue de la directive européenne. L’assureur, autant que son client, doit donc faire face à une réelle insécurité juridique. Celle-ci serait résolue par le travail jurisprudentiel, mais on en mesure les dangers. L’air et l’atmosphère sont désormais visés par la loi, bien que les assureurs puissent l’exclure de la garantie, considérant, comme l’AMRAE que « l’air est un vecteur de transport de polluants affectant les sols, eaux, habitats et espèces ». Comment le juge évaluera-t-il le dommage causé à l’air, victime d’un « préjudice écologique » ?
Appréciation d'un « nouveau » risque environnemental élargi
La FFA estime que tous les types de contrats IARD-RC sont susceptibles d’être impactés par le préjudice écologique. Or, ceux-ci prévoient explicitement qu’ils couvrent les dommages causés aux tiers : les « atteintes à la biodiversité » sont exclues des polices. Les assureurs et réassureurs souhaitent donc que la garantie du préjudice écologique relève d’un marché spécifique, et que le risque soit assuré par un seul et unique contrat d’assurance environnement, en prenant soin d’éviter les « doublons ». C’est d’ailleurs la logique des compétences et des connaissances spécifiques que requièrent l’appréciation et la tarification de ce « nouveau » risque environnemental élargi. Seuls les plus « grands » acteurs de l’assurance peuvent mobiliser des équipes dédiées compétentes dans ces domaines. Encore faut-il bénéficier de statistiques larges en matière de sinistres et de retours d’expérience. Même l’expérience internationale ne suffit pas, car la loi française est désormais très spécifique et renvoie – en pratique – à des décisions de justice pour évaluer les préjudices.
Par ailleurs, la question de la « garantie dans le temps » se pose de façon nouvelle. A partir du 1er janvier 1994, le contrat applicable était celui au cours de la validité duquel le dommage était constaté (clause « survenance »). La loi sur le préjudice écologique s’applique désormais à la date du « fait générateur », ce qui revient à faire prendre en charge un préjudice écologique non connu par l’assureur, qui garantissait en RCAE un industriel qui fait l’objet d’un litige au titre de la nouvelle loi.
La nouvelle loi privilégie la voie judiciaire pour constater et indemniser les préjudices, ce qui exclut de fait la « transaction » avec les autorités administratives. C’était d’ailleurs, l’un des objectifs inavoués des auteurs de la loi. Or, la multiplication des demandeurs de réparation est encouragée par la loi et la dualité des régimes demeure, ce qui fait craindre à la FFA un « effet boule de neige » des contentieux et des attributions de Dommages et intérêts. D’autant plus qu’en 2016 les « actions de groupe environnementales » (« class actions » américaines), apparaissent dans le projet de loi sur la « justice du XXIe siècle ». Selon certains assureurs, le nombre de sinistres double chaque année depuis 5 ans.
Les méthodes complexes du ministère de l'Écologie
Enfin, les assureurs soulignent la disproportion des coûts probables qu’ils vont subir pour mettre en place des garanties efficaces : expertises techniques préalables à la garantie, frais considérables pour la gestion des sinistres, alors que la loi devrait réparer les dommages « à un coût raisonnable pour la société ». En cas de sinistres, le calcul des provisions pour sinistre sera particulièrement difficile, en particulier du fait de l’indépendance du juge souverain dans la fixation des quantums d’indemnité, qui doivent être anticipés dans le calcul des provisions. D’autant que celles-ci sont désormais encadrées par les calculs prudentiels de Solvency II (règles d’évaluation au best estimate). Les méthodes élaborées par le ministère de l’Écologie au titre de la RCAE, ont été en général jugées très complexes. Il faut en effet estimer le délai de la réparation à mettre en œuvre, et l’actualisation par rapport à la biodiversité (évolution de la réparation par rapport à l’objectif fixé). Les projets de définition d’une « nomenclature » des postes de préjudices, à l’imitation de la « nomenclature Dintilhac » utilisée pour l’indemnisation des préjudices corporels, ne peuvent aisément prospérer : « il y a trop d’incertitudes sur le quantum du préjudice et les fondements juridiques applicables à ce type de dommages » (Pénet, 2012). Les assureurs qui commencent à proposer des extensions de garantie du préjudice écologique dans leurs contrats environnementaux, assorties de sous-limitations, font donc preuve d’une réelle audace.
La directive européenne sur la responsabilité environnementale, visant à une harmonisation de la réparation des dommages à l’environnement, s’est révélée limitée. Après avoir créé la RC des dommages environnementaux dans le Droit français, par transposition de la directive, la France a fait ensuite, sous la pression des événements et de la jurisprudence Erika, le choix d’une RC du préjudice écologique, plus vaste et sous la tutelle du juge judiciaire. Les assureurs ont souligné l’insécurité juridique, les difficultés de mise en œuvre, et l’ampleur des coûts induits par l’évaluation du risque et la multiplication des contentieux d’indemnisation. Mais ils ont accepté l’extension de leurs garanties, parfois sans majoration des cotisations. Les prochaines années permettront de juger de l’efficacité de la nouvelle loi et surtout de l’équilibre économique de ces nouvelles garanties.
Annexe – Comparaison des deux régimes juridiques
| La responsabilité environnementale | Le préjudice écologique | |
| Définitions | « Les détériorations directes ou indirectes mesurables de l’environnement qui peuvent affecter l’état écologique des eaux, la santé, la conservation des espèces et habitats » | « Atteintes non négligeables aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement » |
| Champ spatial | Adaptation de la directive 2004/35 | Spécificité française |
| Champ d’application |
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| Personnes habilitées à agir | L’autorité administrative compétente du lieu où s’est produit le dommage | Les actions en réparation sont ouvertes à :
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| Règles de prescription | Le délai de prescription de trente ans actuellement applicable est ramené à dix ans, sans délai butoir | La prescription est ramenée à dix ans, sans délai butoir |
| Réparation | Primaire, complémentaire, compensatoire | Par priorité en nature : compenser, réduire ou supprimer le dommage environnemental |
| Régime | Régime de responsabilité pour faute et sans faute | Régime de RC |
