L'origine du recours dans le secteur de l'assurance se trouve dans l'usage en matière d'assurance maritime, qui fut la première à pratiquer le recours subrogatoire vers le tiers responsable du sinistre. La pratique s'en est introduite dans les assurances terrestres sur la base de cet usage. La Loi du 13 juillet 1930 consacre le droit de recours de l'assureur, en créant un nouveau cas de subrogation légale, constatant qu'il était impossible à l'assureur de recourir sur le fondement de l'Article 1251-3 du Code civil. Pourtant, les assureurs continuèrent à recourir sur la base du Code civil, dans le cadre d'une « œuvre créatrice remarquable » de la jurisprudence. Par la suite, les parties au contrat d'assurance firent appel aux techniques contractuelles : les clauses de subrogation conventionnelles. Les recours font aujourd'hui l'objet d'un intérêt croissant des acteurs de l'assurance, d'autant plus que dans le cadre des obligations de Solvabilité 2, la fonction de contrôle interne se professionnalise et insiste sur la qualité des recours. En matière d'accident corporel, par exemple, l'efficacité des recours a un impact indéniable sur le modèle et le niveau de tarification.
La complexité du sujet, où se mêlent la subrogation et le chevauchement des régimes conventionnels de recours de droit commun et contractuels, nous a conduits à limiter l'étude à la pratique des recours dans le cadre des risques de particuliers, automobile, habitation et garantie des accidents de la vie.
Fondement juridique du recours
À partir de 1935, les assureurs de responsabilité civile automobile ont intégré dans leurs contrats des garanties défense-recours.
La garantie « défense-recours »
Cette garantie a été en partie complétée ou contredite par les garanties de protection juridique à partir de 1990. En 2005, les sociétés adhérentes à la FFSA ont pris un engagement relatif aux contrats de protection juridique, dans lequel elles ont proposé une nouvelle dénomination pour la défense-recours, soit la Défense pénale et recours suite à accident (DPRSA). Cette garantie prend en charge la défense pénale de l'assuré mis en cause et le recours, en vue d'obtenir la réparation de son préjudice personnel, s'il est victime. Elle concerne les litiges liés aux contrats multirisques habitation et automobile.
Dans la garantie de protection juridique, l'assureur n'est pas directement intéressé par les résultats du procès, contrairement à la garantie de responsabilité civile où la perte du procès se traduit par la mise en jeu de la garantie et la prise en charge du coût du dommage. L'assureur protection juridique ne plaide pas pour son compte ; il prendra en charge les frais et honoraires engagés pour la défense en justice de l'assuré, mais non l'indemnisation du dommage. La protection juridique s'applique à la défense civile de l'assuré, à la défense pénale et au recours de l'assuré, lorsque celui-ci est victime d'un préjudice.
La défense-recours donne à l'assureur la conduite du procès sur mandat de l'assuré ; la protection juridique permet seulement à l'assuré de bénéficier de conseils et d'une prise en charge des frais de procédure.
La subrogation : fondement juridique du recours
C'est le mécanisme qui permet à l'assureur qui a payé l'indemnité de se retourner contre le responsable du dommage : elle constitue le fondement juridique du recours. Le recours subrogatoire est utilisé :
- par l'assureur de chose qui, ayant indemnisé son assuré, se retourne contre le responsable du dommage causé à la chose ;
- par l'assureur de responsabilité du coauteur d'un dommage qui se retourne contre d'autres coauteurs pour partager l'indemnisation de la victime ;
- par l'assureur de personnes qui a exécuté une prestation indemnitaire et dispose d'un recours contre le responsable des dommages.
La subrogation légale reste soumise à un formalisme rigoureux. Il faut que la personne indemnisée bénéficie d'une action contre le responsable et que l'assureur ait effectivement assuré le paiement de l'indemnité d'assurance. L'assureur doit être en mesure de produire le contrat d'assurance pour justifier que l'indemnité était contractuellement due.
La subrogation conventionnelle résulte de la volonté expresse de l'assuré, manifestée concomitamment ou antérieurement au paiement reçu de l'assureur, matérialisée par une quittance subrogatoire, enregistrée pour donner date certaine et constituant la preuve du paiement et de la subrogation. La concomitance entre le paiement et la signature de l'acte est d'une grande importance en cas de litige ultérieur.
La subrogation de l'Article 1251-3 du Code Civil dite « de plein droit » est admise lorsqu'une personne libère un débiteur de sa dette, en payant une dette dont elle est elle-même juridiquement tenue. L'assureur peut, sur ce fondement, recourir contre le responsable du dommage indemnisé et peut étendre son recours à d'autres personnes que le tiers responsable.
La difficulté majeure de l'ensemble du système est que la subrogation est suspendue à la contestation qui naîtra ultérieurement de la garantie RC : à l'action de l'assureur subrogé seront opposés divers moyens, relatifs à l'existence même de la garantie, lesquels nécessiteront une interprétation délicate, voire hasardeuse des clauses de la police d'assurance. Ces difficultés, ainsi que la diversité des régimes juridiques en fonction de la personne indemnisée, ont amené les assureurs, mais aussi le législateur, à mettre en place des régimes particuliers.
Les régimes particuliers pour faciliter le recours
La multiplicité des sinistres (9 millions en auto, 4 millions pour l'habitation, plus d'1 million pour les dommages aux biens professionnels et agricoles en 2012) et la complexité des dossiers ont amené les assureurs à mettre en place les conventions inter-assureurs.
Les conventions entre assureurs
Pour les accidents de la circulation, c'est la Convention IDA (Indemnisation directe des assurés) de 1968, remplacée par la Convention IRSA (Convention inter-société de règlement des sinistres automobile) pour les accidents matériels. Elle a pour effet de mettre à la charge de l'assureur de la victime l'indemnisation des dommages de son assuré, pour le compte de l'assureur du responsable et de réglementer la pratique des recours forfaitaires. Elle permet de simplifier la procédure, de raccourcir les délais de traitement des dossiers et d'encadrer les modalités de recours et de paiement.
Pour les assurances habitation, les conventions régissent les dégâts des eaux. La Convention CIDRE (Indemnisation directe et renonciation à recours) pour les dégâts des eaux, couvre les sinistres d'un montant de dommages inférieur à 1 600 euros (HT) pour les dommages matériels et 800 euros HT pour les dommages immatériels. Au-dessous de ces seuils, l'expertise et le recours sont supprimés. La Convention CIDE-COP (Copropriété), applicable au-delà des seuils de la Convention CIDRE, organise les responsabilités dans les immeubles en copropriété, les répartitions en matière de cumul d'assurances et les modalités d'expertise.
Une multitude de textes
Le recueil des Conventions IRD 2002 regroupe dans un volume de 160 pages les conventions entre assureurs :
- convention sur les assurances cumulatives ;
- convention d'indemnisation des dommages immobiliers et embellissement dans la copropriété, lorsque CIDE-COP n'est pas applicable, qui organise les relations entre assureurs du propriétaire, du locataire et de la copropriété ;
- convention de règlement des détériorations consécutives à un vol.
La Convention IRSA s'applique à tous les accidents, même ceux ayant des conséquences corporelles. L'assureur indemnise son client avant tout recours, dès lors que celui-ci a un droit à réparation déterminé en Droit commun. Le droit à recourir est déterminé en fonction de la typologie de l'accident : le « cas » décrit dans le constat amiable permet de déterminer le degré de responsabilité et le niveau de recours : 100 %, 50 % ou nul. Le système de barème de cas s'applique à d'autres relations inter-assureurs : Convention avec l'État, sinistres corporels, recours des organismes sociaux, relation avec le Fonds de garantie des accidents de la circulation. La Convention prévoit treize cas et règle la question de la collision, de la situation de tout véhicule dont le conducteur a commis une faute et participe à la réalisation de l'accident et de tout véhicule endommagé ou dont un occupant a subi une atteinte à la personne. Elle distingue :
- les « accidents en chaîne » (plus de deux véhicules, dans le même sens et sur la même file) ;
- le carambolage de trois à sept véhicules ;
- le carambolage de plus de sept véhicules.
Des plafonds plus ou moins élevés
En matière de recours, la Convention IRSA prévoit de limiter les recours aux sinistres dont les montants dépassent le plafond (aujourd'hui 6 500 euros HT), les indemnisations inférieures bénéficiant d'un recours forfaitaire. D'autres conventions couvrent l'immobilisation des véhicules (transport de voyageurs, de marchandises et RATP), les collisions avec des motos ou encore la SNCF et les collisions avec les véhicules de l'État (qui est son propre assureur). Il existe également une Convention avec le Fonds de garantie des accidents de circulation et de la chasse, ainsi que sur l'abandon de recours contre l'assureur d'un véhicule en cas d'implication de celui-ci dans un attentat (voiture piégée).
Pour les sinistres corporels, la Convention IRCA de 2002 organise les relations entre assureurs, lorsqu'ils sont appelés à participer à l'indemnisation d'une victime atteinte d'une incapacité permanente partielle (IPP) inférieure ou égale à 5 %. Ces caractéristiques désignent plus de 90 % des personnes qui déclarent avoir subi des atteintes à leur personne dans un accident. L'objectif est de désigner l'assureur chargé d'instruire le dossier de la victime et de satisfaire à la procédure d'offre d'indemnité dans le cadre de la Loi Badinter.
Le mandat est donné à l'assureur du véhicule où se trouvent les victimes et, pour les autres victimes (cyclistes et piétons notamment), à l'assureur du véhicule qui les a percutées. En présence de plusieurs véhicules garantis auprès d'une société adhérente à l'IRCA et impliqués dans un même accident, l'assureur mandaté est celui du véhicule qui porte le plus faible numéro minéralogique (pour les victimes autres que les occupants de véhicules).
La Sécurité Sociale est en droit de réclamer à l'assureur le remboursement des dépenses qu'elle a effectuées au bénéfice de la victime. Cette procédure est encadrée par le « Protocole assureurs, organismes sociaux » (PAOS) signé en 1983.
L'IRCA fixe des règles de recours de l'assureur mandataire contre l'assureur du responsable. Lorsqu'il n'y a pas d'invalidité permanente, le recours est forfaitaire pour les accidents survenus après le 1er avril 2007.
Lorsque l'IPP est inférieure ou égale à 5 %, l'assureur gestionnaire n'obtiendra le remboursement de ce qu'il a payé à son (ses) client(s) que dans la mesure où les montants de chacun des postes de préjudice retenus et évalués se situent dans une fourchette prédéterminée. En revanche, les sommes ainsi définies ne peuvent être contestées par l'assureur du responsable.
La Loi Badinter
La Loi Badinter (1985) est une loi d'indemnisation et non de responsabilité. Elle définit les véhicules concernés (véhicules terrestres à moteur), la notion d'accident de la circulation, les règles relatives au droit à l'indemnisation, à l'assurance et au Fonds de garantie automobile. Elle encadre la procédure d'offre d'indemnisation de la victime et l'assiette du recours des tiers payeurs, sur le principe de la subrogation. Depuis la Loi de financement de la Sécurité Sociale de 2006 (pour 2007), le recours subrogatoire des tiers payeurs s'exerce poste par poste du préjudice sur les indemnités qui réparent les préjudices qu'ils ont pris en charge. Les tiers payeurs peuvent être nombreux : Sécurité Sociale, CNAV et Accidents du travail, Mutuelles complémentaires ou l'employeur qui maintient le salaire pendant la période d'incapacité. Leur intervention a deux conséquences : la somme des prestations des tiers payeurs et l'indemnité de l'assureur du responsable ne peuvent excéder le préjudice et les tiers payeurs exercent des recours contre l'assureur du responsable (organisés par la Loi Badinter). La loi a énuméré limitativement les tiers payeurs : il en ressort que les organismes non visés ne peuvent faire valoir une quelconque créance : il en est ainsi des Caisses de retraite, Caisses d'allocations familiales, ASSEDIC, Aide sociale, etc.). En sont exclues notamment les pensions de reversion payées par les Caisses de retraite dont les recours sont systématiquement rejetés par la Cour de cassation, qui considère qu'elles ont un caractère non indemnitaire.
Des organismes reconnus comme « tiers payeurs »
Quant aux organismes reconnus comme « tiers payeurs », il s'agit des gérants des régimes de l'Assurance maladie obligatoire (y compris les prestations de Prévoyance statutaires payées par les régimes spéciaux – SNCF, RATP –, etc.), les personnes publiques et l'État, les « organismes servant des frais médicaux et de rééducation » (mutuelles, institutions de prévoyance, assureurs…) et les employeurs (pour le salaire, les accessoires du salaire et les charges sociales). L'employeur dispose d'une action directe (et non d'un recours subrogatoire) pour les charges patronales versées au titre des salaires maintenus. Disposent également du recours subrogatoire les organismes qui versent des indemnités journalières et des prestations d'invalidité (hors rente et capitaux décès), dès lors qu'elles ont un caractère indemnitaire et que la subrogation est stipulée au contrat (assurance Groupe ou individuelle de Prévoyance).
D'autres organismes bénéficient d'un recours subrogatoire sur la base de l'article L. 131-2 du Code des assurances (et non sur la base de la Loi Badinter). Il s'agit de contrats d'Assurances de personnes (« conducteur responsable », GAV) pour lesquels l'article L. 131-2 dispose « dans les contrats garantissant l'indemnisation des préjudices résultant d'une atteinte à la personne, l'assureur peut être subrogé dans les droits du co-contractant ou des ayants-droits contre le tiers responsable pour le remboursement des prestations à caractère indemnitaire prévues au contrat ».
Une prestation indemnitaire est une prestation dont le calcul est effectué en fonction du préjudice réellement subi par la victime, indépendamment du tout barème prévu dans la police. Reste que cette définition exclut du recours les prestations décès, sauf cas très spécifique de rente versée au conjoint pour réparer le préjudice économique qu'il subit du fait du décès.
La victime prioritaire
Les assureurs bénéficient en outre pour leurs contrats « Accidents corporels », du recours de l'article 211-45 du Code des assurances, en stipulant que les prestations servies sont des « avances sur indemnités » ou « avances sur recours », celui-ci étant effectué contre l'assureur du responsable (et non le responsable lui-même). Cela étant, les chances d'aboutissement sont faibles : la Loi (LFSS 2006 pour 2007) prévoit que dans les recours, la victime bénéficie d'une priorité sur les tiers payeurs. Il est donc probable qu'après paiement de la victime et des tiers payeurs, il ne reste rien pour l'assureur « d'avance sur recours ».
Enfin, le Fonds de garantie est un organisme d'indemnisation agissant au titre de l'intérêt général qui ouvre des possibilités d'indemnisation fondées sur la solidarité nationale, lorsque l'assuré se trouve dans une situation d'absence de réparation de certains dommages. Le Fonds (dénommé depuis 2003 « Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages » – FGAO) a été créé pour indemniser les victimes d'accidents de la circulation dont les auteurs sont, soit non assurés, soit non identifiés, et sa compétence a été élargie à l'indemnisation des dommages corporels liée à la chasse, à des actes sur la voie publique, à une catastrophe technologique, une activité minière ou une défaillance d'entreprise d'assurance. Il était aussi chargé de financer et de gérer les majorations de rente versées à des victimes d'accidents de la circulation. Il intervient comme organisme d'indemnisation pour les accidents de la circulation impliquant l'échelon international. Le FGAO gère aussi le Fonds de garantie des victimes d'actes de terrorisme et autres infractions (FGTI), le Fonds d'indemnisation des transfusés et hémophiles contaminés par le VIH (FITH). Le Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante (FIVA), s'est appuyé sur lui pour le démarrage de ses activités. Depuis le 1er octobre 2008, il gère le Service d'aide au recouvrement des victimes d'infractions (SARVI), lorsque les CIVI n'ont pas compétence pour intervenir.
Son action d'indemnisation a pour corollaire le recours du Fonds contre les auteurs, dès que cela est possible. Tous les fonds sont subrogés dans les droits des victimes qu'ils indemnisent selon des mécanismes qui diffèrent suivant les fonds concernés. La création du fonds n'a donc jamais conduit à écarter l'idée de responsabilité : tout au plus se traduit-elle, pour l'auteur du dommage, par la mise en œuvre de l'action subrogatoire. Il s'agit, pour le fonds, de maintenir une responsabilisation de l'auteur de l'accident, face aux conséquences financières de ses actes. Mais il s'agit aussi de contrainte économique : le produit des recours représente une partie importante des ressources du fonds, d'où une pratique du recours des fonds vers l'assureur, afin de trouver une ressource solvable.
Propositions
Les pratiques de recours sont complexes, du fait de l'enchevêtrement des lois, des règlements et des conventions. La subrogation est juridiquement complexe et source de litiges entre les assureurs. Il serait donc judicieux de poursuivre la simplification de la pratique actuelle, mais aussi d'alerter les professionnels sur les risques financiers d'un accroissement de l'action des tiers payeurs, dont la pratique de recours pourrait s'améliorer et donc élever le coût global des sinistres corporels.
Pour une révision de forme et de fond des recours de l'assureur
La solution immédiate serait d'abandonner toute application rigoureuse des règles régissant l'application de la subrogation et d'opter définitivement pour une conception extensive de l'action.
La Cour de Cassation l'a fait en n'exigeant plus le caractère exprès et la concomitance au paiement, en juillet 1987. Elle a poursuivi son effort en 1997 en admettant le cumul de la subrogation légale et conventionnelle. Il y a tout lieu de penser que désormais tout mode de transmission de créance des actions de l'assuré à l'assureur, autre que la subrogation légale, est valable : n'est-il pas opportun, dès lors, de repenser le mécanisme de la cession d'action dont la pratique est solidement ancrée, malgré la défaveur du législateur de 1930 à son égard ?
Pour une redéfinition de la distinction entre indemnités forfaitaires et « indemnitaires »
C'est une source de nombreux litiges entre assureurs et d'incompréhension de la part des assurés. Depuis la Loi de juillet 1992, les assurances de personnes ne génèrent pas de subrogation, mais si le contrat prévoit des prestations à caractère indemnitaire, la subrogation est possible. Le caractère indemnitaire peut donc résulter de la loi ou du contrat d'assurance. N'est-il pas temps d'y mettre un peu d'ordre ou au moins de clarté ?
La Cour de cassation, le 12 juillet 2007, confirmé le 8 novembre 2007, a imposé l'idée que la loi avait donné un caractère indemnitaire aux indemnités journalières de maladie et aux prestations d'invalidité, ouvrant ainsi un recours subrogatoire de droit aux mutuelles, institutions de prévoyance et assureurs ayant versé ces allocations.
Par ailleurs, certaines prestations n'ouvrant pas droit à la subrogation légale peuvent faire l'objet d'une subrogation conventionnelle. Mais cela suppose que le contrat prévoit cette subrogation, que les préjudices soient évalués de façon indemnitaire et que les prestations aient un caractère indemnitaire. Cela rend dangereux l'assurance accidents corporels « indemnitaire » qui joue un rôle d'assurance sur recours, pour un assuré qui croirait avoir souscrit une assurance de personnes à caractère forfaitaire.
Pour une transparence de l'application des régimes conventionnels
La « Commission des clauses abusives » avait recommandé, le 19 mai 1989, d'intégrer dans les contrats d'assurance une « information claire et objective de primes d'assurance sur les conditions de mise en œuvre de la garantie Défense Recours, en présence d'une Convention Inter-sociétés de Règlement des Sinistres » et « sur son droit de contester le principe de sa responsabilité ou la part qui lui est imputée, en dépit de la Convention ». Cette recommandation est toujours d'actualité et il me semble nécessaire, dans le cadre du devoir de conseil de l'assureur, de mettre en place une procédure permettant une meilleure compréhension des principes conventionnels par les assurés.
Pour une évolution de la Convention CIDRE
De plus en plus, les assurances de copropriété sont mises à contribution à la place des assurances individuelles (au-delà de 1 600 euros de travaux de remise en état sur partie privative, c'est l'assurance de l'immeuble qui joue). Or les portefeuilles des sociétés ne sont pas homogènes et les oppositions entre les acteurs (mutuelles/sociétés traditionnelles) ont empêché longtemps la renégociation de la Convention CIDRE. Une nouvelle Convention va être mise en place en 2014. Elle a pour vocation de simplifier et rendre plus cohérentes les règles d'indemnisation de tous événements concernant la copropriété ou l'immeuble locatif. Un « constat amiable » devrait permettre un règlement rapide du sinistre. Reste à observer l'application de cette nouvelle convention dans le temps et de vérifier qu'elle ne crée pas de déséquilibre entre les acteurs.
Des évolutions à attendre en matière de recours des tiers payeurs
L'assureur a aujourd'hui l'obligation de prévenir l'assurance maladie obligatoire de la survenance d'un sinistre, mais n'a pas d'obligation à l'égard des mutuelles santé, des institutions de prévoyance, voire des employeurs. Cet état de fait devrait rapidement se modifier, du fait de l'accroissement des échanges informatiques (Big Data).
La pratique des recours est d'une grande complexité et demande beaucoup de technicité pour appréhender l'ensemble des lois, règlements et conventions qui les régissent. L'axe principal de simplification est de revenir sur le fondement juridique de la subrogation, afin de mettre en place au profit de l'assureur, une possibilité de recours sans restriction de forme. De même, il importe de revenir sur la distinction traditionnelle entre prestations forfaitaires et indemnitaires qui a perdu une partie de son sens initial et ne permet pas une information satisfaisante de l'assuré. Reste enfin à améliorer la gestion des recours des tiers payeurs qui sont encore trop peu effectués.
