Le bilan annuel 2021 du droit financier

Thèmes généraux

Les thèmes généraux font l’objet d’évolutions récurrentes de la législation. Il peut s’agir de questions anciennes et bien ancrées dans notre paysage réglementaire – comme les questions d’organisation des marchés, de transparence des émetteurs, ou de commercialisation de produits financiers –, mais aussi de sujets entrés plus récemment dans le champ de la régulation – comme les benchmarks, la compensation des dérivés ou les risques pris par et sur les fonds monétaires. Autant de sujets qui sont des avatars de la dernière crise financière de 2007-2008. À noter aussi les thèmes du financement participatif et des crypto-actifs, plus récents encore, qui traduisent une avancée toujours plus grande de la finance désintermédiée.

MiFID II toilettée

Europe

Une révision plus en profondeur du paquet MiFID a été amorcée, mais elle prendra un certain temps, les grandes évolutions se faisant généralement par décades depuis le DSI de 1993. En attendant, certaines modifications ciblées ont été apportées au cadre institué en 2014. Ainsi, le 26 février 2021 a été publiée au journal officiel de l’Union européenne la Directive 2021/338, essentiellement dans un but de simplification de certaines règles de MiFID 2. L’objectif est d’alléger certaines contraintes pesant sur les acteurs sans pour autant nuire à la nécessaire protection des investisseurs, ni au bon fonctionnement des marchés. Les modifications apportées sont pour l’essentiel un allégement des obligations d’informations relatives aux coûts et charges à transmettre aux clients professionnels, sauf dans le cadre des services de gestion de portefeuille et conseils en investissement. Par ailleurs, certains instruments financiers, comme les obligations simples, ne seront plus soumis aux exigences de la gouvernance produits. Des ajustements sont également opérés concernant les règles de limites de position sur dérivés de matières premières. Enfin, des simplifications sont prévues sur les rapports de meilleure exécution.

En ce qui concerne le financement de la recherche, dont le régime – inspiré par le Royaume-Uni – avait été très critiqué lors de l’adoption des textes de niveau 2 du dernier paquet MiFID, il est prévu que les prestataires de services d’investissement soient exonérées des règles, pour les PME dont la capitalisation est inférieure à 1 milliard d'euros, pendant les trente-six mois précédant la fourniture de recherche. Il avait en effet été identifié que ces règles complexes avaient eu un impact négatif sur l’offre de recherche portant sur les émetteurs à faible capitalisation. Le texte de cette directive est entré en vigueur le 27 février et s’appliquera, une fois transposée, à partir du 28 février 2022.

Le document d’exemption précisé

Europe

Le Règlement européen 2017/1129 (Prospectus 3) a fixé un nouveau cadre juridique aux offres au public de titres financiers dans l’Union européenne. Pleinement effectif depuis le 21 juillet 2019, il prévoit un certain nombre de situations dans lesquelles l’offre au public de titres ne déclenche pas d’obligation de publication d’un prospectus. Dans le cas de telles exemptions, il est alors prévu que l’offre considérée donne lieu à la publication d’un document contenant a minima un certain nombre d’informations à destination du public.

Le contenu précis de ce document d’exemption a été fixé par un Règlement délégué publié au Journal officiel de l’Union européenne le 26 mars 2021. Ce document est à publier dans les cas suivants : (i) survenance d’une offre publique d’acquisition, (ii) survenance d’une offre publique d’échange, (iii) survenance d’une fusion, (iv) survenance d’une scission. Dans ces situations, l’impact sur l’émetteur de l’opération envisagée doit être explicité.

Vous avez dit conditions commerciales «équitables et raisonnables»?

Europe

Le Règlement (UE) n° 648/2012, plus connu sous le nom d’EMIR, a été modifié en 2019. Ces évolutions ont notamment introduit l’obligation, pour les membres compensateurs et les clients fournissant des services de compensation de fournir ces services à des conditions commerciales équitables, raisonnables, non discriminatoires et transparentes. Le Règlement délégué (UE) 2021/1456 du 2 juin 2021 complète le Règlement EMIR et précise les cas dans lesquels les conditions commerciales applicables aux services de compensation sont considérées comme équitables, raisonnables, non discriminatoires et transparentes.

Il s’applique à la fourniture de services de compensation pour l’ensemble des contrats dérivés de gré à gré soumis à l’obligation de compensation. Les prestataires de services de compensation devront décrire le processus menant à l’accord sur les conditions contractuelles et fournir un formulaire de demande de proposition sur leur site internet. Ils devront également fournir à leurs clients potentiels des informations sur les principales conditions commerciales. Ils pourront toujours être en mesure de contrôler les risques inhérents à la fourniture de ces services de compensation, mais une évaluation harmonisée des risques liés aux clients potentiels ou existants devra garantir le caractère équitable et non discriminatoire des conditions commerciales qu’ils appliquent, compte tenu des coûts et des risques encourus.

Les frais, prix et remises appliqués devront être basés sur des critères objectifs, notamment sur les volumes compensés, les flux de compensation et les besoins et exigences du client. Afin de garantir la prévisibilité et la continuité des services de compensation, les prestataires de services de compensation devraient respecter un délai de préavis d’au moins six mois pour résilier un contrat ou lui apporter des modifications, avec une incidence substantielle sur les conditions convenues.

La dérogation régime de retraite reportée d’un an

Europe

L’article 89, paragraphe 1, du Règlement EMIR prévoyait que, durant une période de transition prenant fin le 18 juin 2021, l’obligation de compensation ne s’applique ni aux contrats dérivés de gré à gré dont la contribution à la réduction des risques d’investissement directement liés à la solvabilité financière des dispositifs de régime de retraite peut être objectivement mesurée, ni aux entités établies pour indemniser les membres de ces dispositifs en cas de défaillance. Cette période de transition pouvait être prolongée deux fois d’un an par la Commission, si les circonstances l’exigent et, en particulier, si les effets négatifs de la compensation centrale des dérivés sur les prestations de retraites demeurent inchangés faute de solution techniquement viable apportée pour gérer cette difficulté particulière. C’est dans ce contexte que la Commission a pris la décision de prolonger cette période de transition via le Règlement (UE) n° 2021/962, estimant que si des progrès avaient été faits en vue d’apporter la solution recherchée, au point que certains organismes gérant des régimes de retraites procédaient déjà sur base volontaire à la compensation prévue par EMIR, la situation n’était toutefois pas suffisamment satisfaisante, ce qui justifiait une prolongation d’un an de la période de transition en cause.

Règles sur les prises en pension : pas de tout repos

Europe

Le Règlement délégué (UE) 2021/1383 du 15 juin 2021 modifie le Règlement délégué (UE) 2018/990 sur les exigences applicables aux actifs reçus par des fonds monétaires dans le cadre d'accords de prise en pension (« Repos ») : En vertu de ce règlement, la contrepartie d'un accord de prise en pension doit être solvable, et les actifs reçus en garantie doivent présenter une liquidité et une qualité suffisantes pour permettre aux fonds monétaires d'atteindre leurs objectifs et de s'acquitter de leurs obligations si ces actifs devaient être liquidés. Les investissements éligibles effectués par les gestionnaires de fonds monétaires dans des accords de prise en pension sont ainsi soumis à des exigences qualitatives et quantitatives spécifiques, dont un ajustement de la valeur de certains actifs (haircut). Ces exigences ne s’appliquent pas aux transactions conclues avec des établissements de crédit, des entreprises d’investissement ou des entreprises d’assurance qui sont établis dans l’Union ou dans un État couvert par une décision d’équivalence.

Un article du Règlement délégué (UE) 2018/990 précisait les réglementations pertinentes pour chacun de ces établissements financiers. Il est modifié par le présent texte afin que ces exemptions visées dans le paragraphe ci-dessus ne s’appliquent que sous réserve que des décisions d’équivalence aient effectivement été adoptées pour les pays tiers concernés. Afin de garantir la sécurité juridique à cet égard, des précisions sont apportées quant aux procédures et critères pertinents pour déterminer l’équivalence du pays tiers dans lequel ces entités sont établies.

Communication sur les fonds : début de norme européenne

Europe

L’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) a publié le 27 mai 2021 son rapport final comportant des orientations portant sur la documentation commerciale et marketing employée en vue de la distribution de fonds. Ces orientations sont prises en application du Règlement 2019/1156 visant à faciliter la distribution transfrontalière d’organismes de placement collectifs.

Ce règlement énonce plusieurs principes en matière de documentation commerciale portant sur des fonds. Ainsi, elle doit être identifiable en tant que telle, mentionner avec un degré de visibilité équivalent les avantages et les risques du ou des produits concernés. Enfin la documentation commerciale se doit d’être claire, correcte et non trompeuse. Les orientations de l’ESMA visent à établir une approche commune aux autorités de supervision concernées pour : (i) déterminer quels critères qualifient une documentation de documentation commerciale, (ii) identifier selon quels critères il peut être établi que les avantages et les risques d’un produit sont présentés de manière équitable, (iii) identifier les critères permettant de qualifier une documentation commerciale claire, correcte et non trompeuse, en prenant en compte lorsque ceci s’avère pertinent, les particularités de la communication en ligne. Ces orientations seront applicables au terme d’un délai de six mois à compter de leur traduction dans les langues officielles de l’Union et leur publication sur le site de l’ESMA. Les autorités nationales destinatrices de ces orientations devront se conformer au principe du comply or explain.

Coût et charges : le cas du cumul de fonctions

Europe

Le 28 mai 2021, l’ESMA a mis à jour ses FAQ sur la protection des investisseurs dans le cadre de la réglementation MiFID 2. Cette modification consiste en l’ajout d’une nouvelle question-réponse sur le thème des coûts et charges et précise la manière dont un prestataire de service d’investissement fournissant à un même client à la fois des conseils en investissement et des services de réception transmission d’ordres-exécution d’ordres doit informer ce client, en temps utile avant la prestation du service, de tous les coûts et frais.

L’ESTER offre une longue nuit à EONIA

Europe

Dans le cadre du Règlement dit « benchmark », la Commission européenne a publié le Règlement d’exécution (UE) 2021/1848 relatif à la publication de l’indice de référence Euro Short Term Rate (EURSTR) qui viendra remplacer au 3 janvier 2022, le taux moyen pondéré au jour le jour de l’euro (EONIA – Euro OverNight Index Average). Ce nouvel indice remplace les références faites à l’EONIA dans tout contrat, et dans tout instrument financier. Au vu du grand nombre d’instruments financiers concernés, l’impact de ce changement est significatif et a été largement anticipé par l’ensemble de la place. Pour mémoire, cette évolution était rendue nécessaire du fait de la non-conformité des modalités de calcul de l’EONIA aux exigences posées par le Règlement « benchmark » encadrant l'activité des fournisseurs d’indices de référence dans l’Union européenne, les modalités de contribution auxdits indices, ainsi que leur utilisation.

Le Saron remplace le Libor CHF

Europe

La Commission européenne a publié, par le biais du Règlement d’exécution (UE) 2021/1847 du 14 octobre 2021, les taux venant en remplacement du LIBOR CHF à compter du 1er janvier 2022 dans tout contrat et dans tout instrument financier au sens de la Directive 2014/65/UE. Désormais :

– le LIBOR CHF à  un mois est remplacé par le SARON composé à un mois (tel qu’observé sur la période de un mois ayant précédé la période d’intérêt) ;

– le LIBOR CHF à trois mois est remplacé par le SARON composé à trois mois (tel qu’observé sur la période de trois mois ayant précédé la période d’intérêt) ;

– le LIBOR CHF à six mois est remplacé par le SARON composé à trois mois (tel qu’observé sur la période de trois mois ayant précédé la période d’intérêt) ;

– le LIBOR CHF à douze mois est remplacé par le SARON composé à trois mois (tel qu’observé sur la période de trois mois ayant précédé la période d’intérêt).

Un ajustement d’écart de taux fixe aux taux de remplacement désignés est également prévu dans le règlement d’exécution.

Contrats de liquidité : ESMA et AMF toujours pas d’accord

Europe

L’ESMA a rendu le 28 mai 2021 un avis négatif concernant la nouvelle version proposée par l’AMF de sa Pratique de marché admise (PMA), dans le cadre du Règlement (UE) n° 596/2014 relatif aux abus de marché et au Règlement MAR. Pour mémoire, ce règlement permet sous certaines conditions à une autorité nationale d’un État membre, d’autoriser la mise en œuvre de certaines pratiques de marché. La pratique des contrats de liquidité consiste pour un émetteur à confier par convention à un prestataire de services d’investissement la mission d’intervenir à l’achat et à la vente sur les titres qu’il émet, dans le respect de strictes conditions d’indépendance, et à des fins d’animation de marché. La compatibilité de cette pratique avec le Règlement MAR suscite depuis plusieurs années une divergence de vues entre l’AMF et l’ESMA. En effet, si le régulateur français la considère explicitement comme acceptable depuis une vingtaine d’années environ, le régulateur communautaire avait, déjà en 2018, rendu un avis négatif concernant cette pratique, telle qu’encadrée par l’AMF.

Malgré cet avis, cette dernière avait continué à accepter la mise en œuvre d’une telle pratique. En mars 2021, l’AMF a toutefois revu les modalités d’encadrement de cette pratique et a soumis les nouvelles modalités pour avis à l’ESMA. Malgré un encadrement plus strict de celle-ci et nonobstant le fait que l’AMF souligne qu'elle n’a donné lieu à aucun acte pouvant être constitutif d’un abus de marché, l’ESMA a émis un nouvel avis négatif à son sujet. Les associations professionnelles françaises se sont étonnées de cette position du régulateur européen, qu’elles jugent peu pragmatique et empreinte de dogmatisme, et ont souhaité que l’AMF, nonobstant l’avis de l’ESMA, persiste à considérer cette pratique comme acceptable, dans les nouvelles conditions prévues à compter de juillet 2021. Le régulateur français a suivi cette voie en publiant les ajustements apportés à cette PMA dans sa doctrine. En maintenant sa PMA, le régulateur décide de ne pas se conformer à l’avis de l’ESMA. Cette position a d’ailleurs été saluée par la Place.

Moins de faveurs qu’escompté pour les marchés de croissance

Europe

L’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) a publié, le 27 octobre 2021, son rapport final concernant les amendements au règlement sur les abus de marché en vue de promouvoir l'utilisation des marchés de croissance des PME dit « small and medium-sized enterprises growth market » (SME GM). Ces amendements concernent essentiellement les contrats de liquidité et les listes d’initiés sur ces marchés. Concernant les contrats de liquidité, le rapport final de l’ESMA reflète largement les propositions incluses dans le document de consultation : le RTS maintient l’obligation d’ouvrir un compte de liquidité au nom de l’émetteur et maintient également les limites de ressources à allouer à la mise en œuvre d’un contrat de liquidité. S’agissant des limites de prix et de volumes, contrairement aux suggestions de la Place d'appliquer un pourcentage plus élevé et une période de référence plus longue, l’ESMA conserve sa proposition telle que présentée dans son opinion du 25 avril 2017 visant à la convergence des pratiques de marché admises en application du Règlement MAR.

En ce qui concerne les listes d’initiés, contrairement aux demandes de la Place d’alléger plus substantiellement son contenu en supprimant certains des champs (données personnelles), l’ESMA a décidé de les maintenir, considérant d’une part (i) que ces données sont utiles pour les investigations des abus de marché et, d’autre part (ii), que les modifications et clarifications à venir sur le dispositif général des listes d’initiés (et telles que présentées dans son rapport final sur la revue MAR) permettront de limiter les contraintes et obstacles en la matière.

Plus de MIF pour les prestataires de services de financement participatif

France

L’ordonnance n° 2021-738 du 9 juin 2021 portant transposition de la Directive (UE) n° 2020/1504 du Parlement européen et du Conseil du 7 octobre 2020 transpose la Directive (UE) n° 2020/1504 sur les prestataires de services de financement participatif au titre du Règlement (UE) n° 2020/1503. Pour mémoire, ce texte a créé un statut unique européen de prestataire de services de financement participatif. Cette nouvelle ordonnance a pour objet d'exclure ces prestataires du champ d'application de la Directive MIF : ils seront donc soumis à terme au seul agrément prévu par le Règlement (UE) n° 2020/1503, spécifique aux prestataires de service de financement participatif. La question se pose désormais, pour les banques et autres PSI qui envisagent de fournir (comme elles le font depuis toujours) des services d’exécution ou de conseil sur des titres non cotés, de savoir s’ils doivent obtenir le statut de PSFP. Cela paraîtrait particulièrement absurde et ne saurait résulter que d’une malfaçon manifeste du texte, confinant à l’erreur matérielle.

Les frais sur titres non cotés plafonnés sur le PEA

France

Le décret n° 2021-925 du 13 juillet 2021 entend modifier le plafonnement des frais de transaction applicables aux opérations effectuées sur un PEA ou un PEA-PME s’agissant des frais de transaction. L’article 1er du décret prévoit que les frais de transaction portant sur des parts d’organismes de placement collectif éligibles au PEA et au PEA-PME, échangées sur des plateformes de négociation (notamment les Exchange-traded funds – ETF) font l’objet du même plafond que celui fixé pour les titres vifs. À savoir 0,5 % du montant de l’opération lorsque celle-ci est effectuée par voie dématérialisée, et 1,2 % du montant de l’opération lorsque celle-ci est effectuée par tout autre moyen. Cet article prévoit également que les frais de transactions sur titres non cotés font l’objet d’un plafond spécifique, fixé à 1,2 % du montant de l’opération.

La commercialisation cross border précisée

France

Le décret n° 2021-1011 et n° 2021-1012 du 31 juillet 2021, pris dans le cadre des travaux de transposition de la Directive (UE) 2019/1160 du 20 juin 2019, s’inscrit dans la transposition de la Directive « crossborder ». Elle vise à faciliter la distribution transfrontalière d’OPC dans l’Union européenne, en harmonisant le cadre réglementaire applicable dans les États membres. Le décret introduit un nouvel article D. 214-32-4-1-1 dans le Code Monétaire et Financier, visant à préciser les conditions dans lesquelles une société de gestion de portefeuille peut entreprendre des activités de précommercialisation d'un FIA en France ou dans un autre État membre de l'Union européenne.

Commission de surperformance : l’ESMA et l’AMF d’accord

France

L’Autorité des marchés financiers a publié le 5 janvier 2021 une position (2021-01) reprenant les orientations publiées par l’ESMA concernant « les commissions de surperformance dans les organismes de placement collectif en valeurs mobilières et certains types de fonds d’investissement alternatifs ». Ces orientations visent en particulier à garantir que les modèles de commission de surperformance utilisés respectent les principes consistant à agir loyalement et équitablement, mais aussi à prévenir le prélèvement de coûts indus au fonds et à ses investisseurs. En outre, elles visent à établir une norme commune sur la communication aux investisseurs des commissions de surperformance.

Vigilance, mais non discrimination, envers les personnes vulnérables

France

Le pôle commun de l’ACPR et de l’AMF a réalisé des travaux relatifs à la protection des personnes âgées vulnérables, sachant que, pour des raisons démographiques, ce type de clientèle sera amené à croître à l’avenir. Les principaux enseignements mentionnés dans le document de synthèse sont les suivants : (i) il n’est pas évident ni forcément souhaitable de définir strictement ce que recouvre la notion de personne âgée vulnérable, les situations rencontrées étant par nature très diverses, (ii) il est pertinent d’avoir recours à un faisceau d’indices de vulnérabilité couplé aux constats relatifs aux opérations réalisés et au ressenti du conseiller, (iii) il y a lieu de mettre en œuvre une vigilance renforcée pour ce type de clientèle, mais d’écarter toute forme de discrimination, (iv) cette vigilance renforcée pourrait passer par une formation spécifique des personnels, l’utilisation des outils les plus adaptés, ainsi que le cas échéant un « second regard » avant la réalisation d’une opération.

Les deux autorités appellent donc les acteurs de la place à la mise en œuvre des actions suivantes : un accroissement de la sensibilisation de leur personnel à cette problématique ; la mise en place du rôle de référent vulnérabilité ; un accroissement de la vigilance et un renforcement des procédures pour ce type de clients pour prévenir le risque de mauvaise commercialisation. Les autorités souhaitent que les avancées réalisées sur cette thématique leur soient présentées en 2022.

Le droit au compte pour les PSAN ?

France

Les difficultés rencontrées par les prestataires de services sur actifs numériques, et plus généralement les entrepreneurs en lien avec les technologies blockchain, pour ouvrir des comptes bancaires en France ont été identifiées comme un frein à l’innovation et au développement de l’écosystème Crypto.

La loi PACTE (2019), instaurant un accès facilité aux services de comptes de paiement, n’a pas changé véritablement la situation. C’est la raison pour laquelle un groupe de travail du Forum Fintech a été constitué mi-2020 pour établir un état des lieux des problématiques rencontrées et, sur cette base, identifier les pistes possibles d’amélioration. Les principales pistes identifiées sont les suivantes : (i) améliorer la compréhension commune des modèles d’affaires, (ii) permettre aux PSAN de mieux anticiper les demandes des établissements bancaires. Le guide pratique développé par l’Association suisse des banquiers (ASB) constitue un exemple intéressant. Il fournit au marché un cadre commun d’analyse pour l’entrée en relation. La question de la surveillance des opérations du PSAN par sa banque, en cours de relation d’affaires, a été discutée et a permis de clarifier les obligations des établissements bancaires teneurs de compte. Le groupe a évoqué enfin la question des blocages par certaines banques des opérations d’achat (ou de vente) de crypto-actifs par leurs clients, généralement des particuliers.

L’AMF favorable à un rôle accru de l’ESMA

France

Dans le cadre de la consultation de la Commission européenne sur la convergence de la supervision, ouverte jusqu’en mai 2021, le régulateur français a publié ses propositions. Celles-ci visent à confier un rôle plus important à l’ESMA, pour une supervision harmonisée et unifiée, garantissant des conditions de concurrence équitables tout en minimisant les possibilités d’arbitrage réglementaire. Pour l’AMF, les efforts déployés en faveur de la convergence de la supervision ont atteint leurs limites. Elle se déclare en faveur de :

– l’évolution vers une supervision véritablement centralisée au sein de l’ESMA de nouvelles activités (par exemple, supervision des chambres de compensation européennes) ;

– la possibilité de doter l’ESMA d’outils repensés à l’image des « no-action letters » américaines ;

– la revue de la gouvernance de l’ESMA, permettant un processus décisionnel avec une dimension plus européenne (directoire indépendant, composé de membres permanents) ;

– la simplification de la manière dont sont élaborées les règles, afin de faciliter les éventuels recalibrages, lorsque ceux-ci s’avèrent nécessaires, et en privilégiant les réglementations d’harmonisation maximale.

L’AMF revoit la pratique « conformité »

France

L'Autorité des marchés financiers a intégré les orientations de l’ESMA sur « certains aspects de MiFID 2 relatifs aux exigences de la fonction de vérification de la conformité ». Cette position 2021-04 du 3 juin 2021 a remplacé, depuis le 6 juin, la position de 2012 intégrant les orientations prises sous MIF1. À noter, des précisions sur l’évolution des missions de conformité sous MiFID 2, comme la gouvernance produits, la gestion des plaintes ou la politique de rémunération, en détaillant par exemple les obligations de reporting à faire par la conformité aux instances dirigeantes.

Afin d’homogénéiser les pratiques, l’AMF fera également évoluer sa doctrine relative à la gestion d’OPCVM et de FIA pour tenir compte des éléments pertinents des orientations révisées.

AMF et ACPR signent avec la SEC

France

Le 23 juillet 2021, l’Autorité des marchés financiers et l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ont signé deux accords de coopération avec la Securities Exchange Commission (SEC), afin de permettre aux établissements français de s’enregistrer en tant que Security Based Swap Dealers auprès de la SEC et de bénéficier au travers du mécanisme de substituted compliance d’un régime de reconnaissance d’équivalence de certaines règles européennes. En réponse, la SEC a publié une ordonnance permettant aux entités françaises qui viendraient à s’enregistrer auprès d’elle d’être considérées comme satisfaisant à certaines exigences du Securities Exchange Act de 1934, du fait de leur respect des règles comparables de droit français et de droit communautaire.

La « substituted compliance » ne constitue pas en tant que telle une dispense de conformité au droit américain, mais une méthode alternative par laquelle les acteurs de marché peuvent se conformer aux exigences locales applicables. La SEC conserve le pouvoir d'inspecter, d'examiner, de superviser ces entreprises et de prendre des mesures d'exécution, le cas échéant. L'ordonnance de la SEC publiée pour la France prévoit une « substituted compliance » en ce qui concerne :

– le contrôle des risques (capital, marge, systèmes de gestion des risques, reconnaissance et vérification des transactions, rapprochement et compression des portefeuilles et documentation des relations commerciales) ;

– la tenue de registres et rapports ;

– la supervision interne et la conformité ;

– la protection des contreparties.

À noter enfin qu’un MOU a également été conclu peu de temps après le MSU (BCE) pour ce qui touche aux aspects prudentiels de la réglementation.

Thèmes spécialisés

Brexit

Ce thème est a priori relativement temporaire. Mais rien n’est moins sûr… Les effets de ce divorce, matérialisé par l’accord de libre-échange du 24 décembre 2020, se feront ressentir certainement longtemps dans les relations commerciales et financières entre l’Union européenne et le Royaume-Uni. Et ce d’autant plus que cet accord exclut les services financiers de son périmètre.

L’équivalence temporaire des chambres de compensation confirmée

Europe

C’est sans doute l’une des décisions les plus attendues par les acteurs financiers depuis la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne. En novembre 2021, la Commission a fait part d’une position favorable à la prolongation de l’équivalence temporaire dont bénéficient les chambres de compensation britanniques à la suite du Brexit. Depuis longtemps, elles assurent un rôle majeur pour le clearing de plusieurs catégories d’instruments et de contrats financiers (dérivés de taux, de change, etc.). Or, il n’existe pas à ce jour au sein de l’Union d’infrastructures de compensation comparable aux infrastructures britanniques et bénéficiant d’un même niveau de liquidité. C’est pourquoi, à la suite du Brexit, les autorités européennes avaient reconnu une équivalence temporaire au profit des chambres de compensation du Royaume-Uni, et ce en vue d’éviter une sortie désordonnée des membres compensateurs et une déstabilisation préjudiciable au marché dans son ensemble. Cette équivalence temporaire était prévue jusqu’en juin 2022. La Commission vient d’indiquer qu’elle envisageait de prolonger sa durée au-delà de cette date, sans préciser à ce stade la durée de cette prolongation, considérant que l’échéance de juin 2022 était trop proche pour permettre à des infrastructures de compensation satisfaisantes de se mettre en place au sein de l’Union. Cette décision ne modifie pas l’objectif de la Commission de parvenir à établir au sein de l’Union des infrastructures de compensation satisfaisantes à moyen terme. Ceci passe également par un renforcement des moyens juridiques et matériels dévolus à la supervision des chambres de compensation par les autorités européennes compétentes en la matière.

Certains passifs britanniques reconnus

Europe

Une autre crainte était partagée par la communauté bancaire à la suite du Brexit et avait trait à la non-reconnaissance des passifs émis depuis le Royaume-Uni au titre du bail-in, sachant qu’une grande partie de leurs émissions obligataires étaient localisées depuis de nombreuses années sur la Place de Londres et étaient soumises au droit britannique.

Le 22 mars 2021, le Conseil de résolution unique a fait savoir qu’il considérera les éléments de passifs régis par le droit anglais sans clause contractuelle de reconnaissance du bail-in comme éligibles à l’exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles, s’ils ont été émis le 15 novembre 2018 ou avant. Cette exemption s’appliquera jusqu’au 28 juin 2025.

Pour mémoire, le MREL est le montant minimum de fonds propres et d’engagements éligibles qu’une banque doit maintenir pour permettre une résolution efficace. Ces engagements doivent être susceptibles de renflouement interne. Les éléments de passifs régis par le droit de pays tiers doivent en principe inclure une clause contractuelle de reconnaissance des pouvoirs de bail-in dévolus à l’Autorité de résolution. À la suite de l’introduction du paquet bancaire, les engagements régis par un droit de pays tiers ne comprenant pas cette clause ne sont pas automatiquement éligibles au MREL.

La législation de l’Union européenne (UE) garantissant l’application automatique des mesures de résolution du CRU dans tous ses États membres a cessé de s’appliquer au Royaume-Uni le 31 décembre 2020, après la fin de la période de transition au titre de l’accord de retrait du Brexit. En conséquence, les engagements régis par le droit anglais sont soumis aux mêmes règles que celles régies par d’autres lois de pays tiers.

Le CRU considérera les éléments de passifs régis par le droit anglais sans clause contractuelle de reconnaissance du bail-in comme éligibles à la MREL, s’ils : (i) satisfont par ailleurs les critères MREL applicables et (ii) ont été émis au plus tard le 15 novembre 2018. Cette exemption s’applique jusqu’au 28 juin 2025 afin de garantir l’alignement sur la clause d’antériorité prudentielle de l’obligation d’introduire des clauses de reconnaissance contractuelle dans les instruments de fonds propres précisée à l’article 494 ter du Règlement CRR.

Tout instrument de dette régi par le droit anglais émis ou modifié significativement après le 15 novembre 2018 doit donc inclure une clause contractuelle de reconnaissance du bail-in pour être éligible.

Le Libor n’est plus critique

Europe

La Commission européenne a estimé sur la base de l’article 20, paragraphe 1 du Règlement (UE) 2016/1011 (prévoyant que la liste des indices de référence d’importance critique doit être fournie par des administrateurs situés dans l’Union) qu'à la suite du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne, le London Interbank Offered Rate (Libor), reconnu comme indice de référence critique en 2017, devait être retiré de cette liste. Cette décision est portée par Règlement d’exécution (UE) 2021/1122 de la Commission du 8 juillet 2021.

« To be or not to be » : les établissements doivent communiquer

France

Depuis le 1er janvier 2021, les établissements du secteur bancaire et du secteur de l’assurance agréés au Royaume-Uni ne disposent plus du droit d’offrir leurs services en France en vertu du libre établissement ou de la libre prestation de services. Certains de ces établissements ont pris des dispositions pour continuer à fournir leurs services en France, selon les cas, soit par l’intermédiaire d’une filiale (ou, lorsque cela est possible, d’une succursale) agréée en France, soit par l’intermédiaire d’une filiale agréée dans un autre pays de l’Espace économique européen et agissant en France en vertu du libre établissement ou de la libre prestation de services. Par un communiqué de presse du 4 janvier 2021, l’ACPR a rappelé aux établissements britanniques concernés qu’ils doivent délivrer à leurs clients en France une information personnalisée sur les modalités selon lesquelles leurs services continuent, ou cessent, d’être fournis en France depuis le 1er janvier 2021. Il leur est demandé de mentionner cette information de manière explicite sur leur site internet et, en cas de cessation, de préciser les droits dont disposent leurs clients afin d’éviter tout préjudice à ces derniers.

L’ACPR a également rappelé que les contrats conclus avant la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne avec des établissements britanniques demeurent valides et doivent être exécutés de bonne foi. L’ACPR précise qu’elle effectuera des vérifications sur la teneur des communications faites aux clients résidant en France.

Finance durable

Cette thématique est entrée relativement récemment dans le cadre réglementaire des marchés financiers, le plan d’action de la Commission européenne pour une économie « plus verte et plus propre » datant de 2018. Il ne faut pas être prophète pour deviner que les exigences ESG constitueront la nouvelle grammaire des marchés financiers, mais aussi du système bancaire.

L’Europe met son paquet Finance durable sur la table

Europe

La Commission européenne a adopté, le 21 avril 2021, une série de mesures pour diriger les flux financiers vers des activités durables, dans l’Union européenne. L’objectif visé pour l’Europe est la neutralité sur le plan climatique d’ici à 2050.

Cet ensemble de réglementations a pour objet de faire du continent européen un leader mondial dans l’établissement de normes pour la finance durable. Au nombre des mesures publiées, nous relevons : (i) un acte délégué relatif au volet climatique de la taxonomie de l’UE et (ii) une nouvelle directive sur la publication d'informations en matière de durabilité par les entreprises.

La taxonomie est un outil fondé sur des données, qui vise à préciser quelles activités économiques contribuent le plus à la réalisation des objectifs environnementaux du Pacte vert de l’Europe. Elle est destinée à constituer pour les investisseurs une référence commune, qu’ils pourront utiliser pour investir dans des projets et des activités économiques ayant une incidence positive notable sur le climat et l’environnement. L'acte délégué publié met en place un premier ensemble de critères d'examen technique permettant de déterminer quelles activités contribuent de manière substantielle à deux des objectifs environnementaux du règlement établissant la taxonomie de l'UE : (i) l'adaptation au changement climatique et (ii) l'atténuation du changement climatique.

La proposition de directive sur le reporting de durabilité des entreprises (CSRD) a été également établie. Cette proposition vise à améliorer le flux d'informations sur la durabilité en renforçant les règles existantes introduites par la directive sur la publication d'informations non financières (NFRD).

D'une manière générale, la directive proposée vise à faire en sorte que les entreprises publient des informations fiables et comparables sur la durabilité, conformément aux besoins des investisseurs et des autres parties prenantes. Les entreprises devront publier des informations sur l'incidence exercée sur elles par les questions de durabilité, telles que le changement climatique, et sur l'impact de leurs activités sur la population et l'environnement.

De nouvelles normes techniques

Europe

Les autorités de supervision européennes (ESMA, EIOPA, EBA) ont publié le 2 février 2021 leur rapport final contenant les projets de normes techniques (RTS) attendues pour compléter le règlement relatif à la publication d’informations en matière de durabilité dans le secteur des services et produits financiers. Ce règlement, publié le 27 novembre 2019, fait peser des exigences de transparence sur les acteurs du secteur financier, tant en ce qui concerne les entités elles-mêmes qu’en ce qui concerne les produits financiers qu’elles conçoivent et/ou commercialisent. L’entrée en application des obligations prévues par ce texte se fera de manière progressive dans le temps. Ces projets de normes techniques devront être repris et approuvés par la Commission européenne, puis publiés sous forme de règlement délégué avant leur entrée en vigueur.

Par ailleurs, les trois autorités européennes de surveillance (ABE, AEAPP et AEMF) ont remis le 22 octobre 2021 à la Commission européenne leur rapport final accompagné d'un projet de Regulatory Technical Standards concernant les informations à fournir en vertu du règlement relatif à la publication d'informations sur la finance durable (SFDR), tel que modifié par le règlement portant création d'un cadre pour faciliter l'investissement durable (règlement sur la taxonomie). Cette publication des RTS revue fait suite à une première publication intervenue en février 2021 et demeurée incomplète. Les informations à fournir concernent les produits financiers effectuant des investissements durables contribuant à des objectifs environnementaux.

La BCE publie son guide vert

Europe

La BCE a publié, le 27 novembre 2020, la version finale de son guide relatif aux risques liés au climat et à l’environnement. Ce guide, qui est d’application immédiate, explique les attentes de la BCE vis-à-vis des banques en ce qui concerne une gestion prudente et une communication transparente de ces risques, dans le cadre des règles prudentielles actuellement en vigueur. Deux étapes concrètes vont à présent s’ouvrir entre la BCE et les banques. Depuis début 2021, la BCE demande aux banques de s’autoévaluer par rapport aux attentes prudentielles définies dans le guide, en vue d’établir des plans d’action sur la base des résultats obtenus. La BCE a passé en revue ces autoévaluations et les a discutées dans le cadre du dialogue prudentiel.

En 2022, elle effectuera un examen prudentiel complet des pratiques des banques, dans le cadre de l’exercice SREP, et prendra, si nécessaire, des mesures de suivi concrètes. Par ailleurs, le prochain test de résistance de la BCE, en 2022, portera sur les risques liés au climat.

L’ACPR voit loin et se rassure

France

L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution a conduit de juillet 2020 à avril 2021 un exercice pilote dit « climatique ». Son caractère inédit et ambitieux a résidé dans l’horizon sur lequel les risques ont été évalués (trente ans), les méthodologies employées (analyse de scénarios déclinés au niveau des secteurs économiques), ses hypothèses (bilan dynamique), sa couverture des risques physique et de transition, enfin, le fait que les institutions participantes ont procédé à une évaluation directe de leur risque sur la base d’hypothèses communes.

Cet exercice a atteint plusieurs objectifs : (i) mobilisation des banques et des assureurs français, (ii) sensibilisation de ces acteurs aux risques de changement climatique, (iii) quantification et évaluation de scénarios complexes de transition ou de risque physique et (iv) établissement d’une première mesure des risques et vulnérabilités auxquels ces institutions sont exposées.

L’exercice pilote a révélé une exposition globalement « modérée » des banques et des assureurs français aux risques liés au changement climatique. Cette conclusion doit être cependant relativisée à l’aune des incertitudes portant à la fois sur la vitesse et l’impact du changement climatique. Elle est également contingente aux hypothèses, aux scénarios analysés et aux difficultés méthodologiques soulevées par l’exercice. B. B.