Depuis l’origine (1957), les fonds communs de placement sont des copropriétés spéciales et la loi leur conteste la personnalité juridique. On y voit un patrimoine d’affectation, mais cette qualification n’épuise pas tout et laisse planer plusieurs mystères, en particulier s’agissant de leur nature et de leur relation avec la société de gestion.
Globalement, leur construction juridique, bien que le code leur dénie la personnalité morale, a été copiée, mutatis mutandis, sur le modèle de la société ; c’est une sorte de SICAV au petit pied, plus simple et plus souple. Si le fonds commun est qualifié de copropriété, les droits des souscripteurs n’en sont pas moins représentés par des titres financiers, négociables et cotables, et s’il n’a pas la personnalité juridique, les porteurs de parts ne sont cependant tenus des dettes qu’à concurrence de son actif. Si plusieurs articles du code mettent les porteurs en première ligne, nombre d’autres parlent du fonds comme s’il s’agissait d’une entité autonome. Si les porteurs ont un intérêt commun, n’est-ce pas comme les associés d’une société (art. 1833 C. civ.), ce qui n’exclut pas un intérêt propre de l’entité ? Cependant, si les porteurs de parts ressemblent à des associés et la société de gestion à un dirigeant, les premiers ne votent pas et la seconde a des pouvoirs exorbitants, car elle peut, par exemple, suspendre le rachat des parts ou l’émission de parts nouvelles, transférer les actifs du fonds à un nouveau fonds, voire décider la scission de celui-ci. Le fonds est une institution et la société de gestion son organe ; il est tentant et il pourrait être utile de lui reconnaître une personnalité morale embryonnaire, comme aux associations non déclarées et aux sociétés non immatriculées ; la personnalité morale n’est en effet pas tout ou rien, mais susceptible de degrés.
Comment qualifier les relations entre les différentes parties prenantes, en particulier entre la société de gestion, le fonds et les porteurs de parts ? S’agit-il de relations contractuelles (mandat ? entreprise ? fiducie ?) ou la nature particulière du fonds exclut-elle cette qualification et le règlement du fonds, qui serait l’alpha et l’omega de tout, est-il de nature réglementaire (privée) ? Le mandat individuel d’une société de gestion est incontestablement de nature contractuelle ; il doit faire l’objet d’une convention qui peut être résiliée à tout moment par l’une ou l’autre des parties. Mais qu’en est-il de la nature de son mandat quand elle gère un fonds commun de placement ? Exerce-t-elle une fonction légale ou accomplit-elle une mission contractuelle ? Une question, par exemple : peut-elle se dégager de la gestion du fonds ? Compte tenu de la mission qui lui est impartie, il faut admettre qu’elle est en principe engagée pour la durée du fonds, mais cela en fait-il une prisonnière ? Ne peut-elle rompre sa relation avec le fonds et/ou les souscripteurs si, par exemple, ces derniers ne respectent pas leurs engagements ? Aucune règle n’envisage la démission de la société de gestion ni sa révocation. Les textes prévoient seulement que l’AMF peut, en certains cas, exiger sa démission et désigner un administrateur provisoire. Par ailleurs, ils lui imposent d’exercer les fonctions de liquidateur le jour venu et précisent qu’elle ne peut y renoncer, ce qui laisse entendre que c’est une mission obligatoire, mais ajoutent que, à défaut, le liquidateur est désigné en justice à la demande de toute personne intéressée si elle peut justifier de graves difficultés. En souscrivant ou acquérant des parts d’un fonds, les porteurs acceptent le règlement du fonds. Que celui-ci ait été unilatéralement édicté par la société de gestion, que celle-ci puisse en partie le modifier unilatéralement, n’excluent pas, nous semble-t-il, la nature contractuelle de la relation, même si elle répond à un régime très particulier.
